Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2260 De verdachte is eind 2006 overeengekomen om garnalen in Marokko te laten pellen waarmee hij inkomen kon verdienen. De verdachte heeft, tot het moment waarop een vennootschap in Liechtenstein is opgericht, en daaraan het pelcontract en de aandelen in een Marokkaanse vennootschap zijn overgedragen, opzettelijk geen inkomen in Nederland in zijn aangiften inkomstenbelasting 2007 en 2008 laten opnemen. De verdachte, die reeds jarenlang als ondernemer werkzaam is, heeft daarmee opzettelijk inkomen dat hij in het buitenland verdiende buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gehouden.

De verdachte heeft op eigen initiatief diverse landen bezocht en adviezen ingewonnen om de winstgevende activiteiten in Marokko te verhullen. De verdachte heeft er, ook toen hij wist dat de Belastingdienst onderzoek deed en vragen stelde over het pelstation in Marokko en de Liechtensteinse vennootschap, niet voor gekozen om de Belastingdienst volledig te informeren, terwijl hij daarvoor ruimschoots de tijd heeft gehad.

Bespreking formele verweren

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door het Openbaar Ministerie is gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De verdediging heeft aan dit verweer ten grondslag gelegd de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, de schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en de stelling dat het Openbaar Ministerie doelbewust ontlastend materiaal niet aan het dossier heeft toegevoegd en niet aan de verdachte heeft geretourneerd. Ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 5 en 6 is daarnaast aangevoerd dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Voorts heeft de verdediging betoogd dat ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde feit onder het tweede gedachtestreepje het bepaalde in artikel 69, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in de weg staat aan strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid Sr.

Beoordeling hof

Naar het hof begrijpt, beroept de verdediging zich ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer op het in de jurisprudentie ontwikkelde Zwolsman-criterium (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249). Deze jurisprudentie richt zich op een schending van het verdragsrechtelijke recht op een eerlijk proces. Het hof stelt voorop dat uit de hier bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie alleen dan plaats is, indien sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Onthouden ontlastend materiaal en zorgvuldigheidsbeginsel

De raadsman heeft betoogd dat de in zijn pleitnotities onder het kopje ‘(ontlastend) bewijsmateriaal’ genoemde stukken, te weten e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en naam 2, e-mailcorrespondentie tussen naam 1 en de verdachte en een advies van naam 1 aan de verdachte, bewust niet aan het dossier zijn toegevoegd en niet aan de verdachte zijn geretourneerd. Volgens de raadsman heeft het onthouden van deze stukken tevens zijn weerslag gehad op het verdere verloop van de procedure doordat naam 3 in zijn memo van 12 mei 2011 daarmee geen rekening heeft kunnen houden.

Het hof stelt vast dat voornoemde stukken door tussenkomst van de raadsman inmiddels aan het dossier zijn toegevoegd. Het is te betreuren dat de verdediging eerst na de terechtzitting in eerste aanleg en bij toeval over deze documenten kon beschikken. Aangezien de verdediging in hoger beroep deze stukken inmiddels in het bezit had en daaraan kon refereren is deze omissie evenwel hersteld. Voor zover de betreffende documenten door het Openbaar Ministerie in beslag zijn genomen en niet aan het dossier zijn toegevoegd, overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van doelbewust optreden dan wel grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte door het Openbaar Ministerie. Een zodanige inbreuk op beginselen van een behoorlijk proces dat daardoor verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan is aldus niet aannemelijk geworden.

Beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en gelijkheidsbeginsel

De verdediging heeft daarnaast nog gesteld dat het Openbaar Ministerie op grond van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging niet tot vervolging over had mogen gaan. De beslissing om de verdachte te vervolgen is volgens de verdediging bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de strafzaken van medeverdachte 2 en medeverdachte 3 zijn geseponeerd.

Het hof stelt voorop dat het in artikel 167 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) neergelegde opportuniteitsbeginsel aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een dergelijk uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die tot de conclusie kunnen leiden dat geen redelijk oordelend lid van het Openbaar Ministerie tot het instellen van de vervolging van de verdachte had kunnen besluiten. Evenmin is door de verdediging beargumenteerd dat in de onderhavige zaak anders is gehandeld ten opzichte van het beleid van het Openbaar Ministerie in met zijn zaak sterk vergelijkbare gevallen. De enkele omstandigheid dat de verdachte is vervolgd en medeverdachte 2 en medeverdachte 3 niet – ondanks dat hun handtekeningen wel op het pelcontract stonden en de handtekening van de verdachte niet – is onvoldoende om de conclusie te kunnen trekken dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, niet tot vervolging van verdachte heeft kunnen overgaan.

Het hof vermag, gelet op het voorgaande, niet in te zien dat het strafproces in zijn geheel in strijd zou zijn met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het verweer wordt derhalve verworpen en het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 1, 2, 3, 4, 5 eerste gedachtestreepje, en 6.

Artikel 69 AWR

De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging ter zake van het onder 5 – onder het tweede gedachtestreepje – ten laste gelegde feit. Artikel 69, vierde lid, AWR bepaalt immers dat vervolging voor het gebruik van valse geschriften is uitgesloten indien het feit ook valt onder artikel 69, eerste en tweede lid, AWR, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent dat het de tenlastelegging aldus begrijpt, dat het Openbaar Ministerie de ten laste gelegde feiten 6 en 5 subsidiair ten laste heeft willen leggen, met dien verstande dat het Openbaar Ministerie ervoor heeft gekozen de verdachte primair te vervolgen voor het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen aan de Belastingdienst van valse/vervalste bescheiden als omschreven in het ten laste gelegde feit 6 en, mocht er geen veroordeling volgen voor het onder 6 ten laste gelegde feit, subsidiair te vervolgen voor overtreding van het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr (als bedoeld in feit 5 onder het tweede gedachtestreepje). Door aldus te handelen heeft het Openbaar Ministerie geen rechtsregel geschonden. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging van het onder het 5 onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde feit. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Vrijspraak ten laste gelegde feiten 1, 4, 5 en 6

Ten laste gelegde feit 1

Het hof is met de A-G en de verdediging van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De vennootschap van de verdachte bedrifsnaam. was in 2007 geen partij bij de pelovereenkomst met betrokkene 2. Ook overigens bevat het dossier geen bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit te komen. Het hof zal de verdachte daarom van feit 1 vrijspreken.

Ten laste gelegde feit 4

In de aangifte vennootschapsbelasting 2008 is vermeld dat bedrifsnaam. een deelneming heeft in Liechtenstein. De verdediging heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de winsten die voortvloeiden uit de pelactiviteiten niet belast zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de winsten in Marokko onder een tax holiday zouden vallen. Om te voorkomen dat de gelden in Marokko zouden verdwijnen, is betrokkene 1 opgericht zodat de gelden veilig gestald konden worden in Liechtenstein. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte, in weerwil van aan hem verstrekte adviezen, de winst (met inachtneming van transfer pricing regels), opzettelijk niet in de aangifte vennootschapsbelasting 2008 heeft vermeld. Het hof zal de verdachte van het onder 4 ten laste gelegde feit vrijspreken.

Ten laste gelegde feiten 5 en 6

Uit de bewijsmiddelen volgt dat het pelcontract in januari 2009 is getekend, terwijl als datum van ondertekening van het contract 12 december 2007 is vermeld. Het contract is geantedateerd en aldus in strijd met de waarheid opgemaakt. medeverdachte 2, directeur van betrokkene 2, heeft verklaard dat op enig moment het verzoek van de gebroeders verdachte kwam om het contract niet op hun naam te zetten, maar op naam van betrokkene 1. Daarna is onderzoek gedaan door naam 4 van betrokkene 2. De in januari 2009 opgemaakte overeenkomst is ondertekend door medeverdachte 3 en medeverdachte 2 van betrokkene 2 enerzijds en door naam 5 namens betrokkene 1. Uit de verklaringen volgt dat de verdachte niet betrokken is geweest bij het opstellen van het contract, dat het een standaardcontract betrof dat intern bij Heijploeg is opgemaakt en dat aldaar abusievelijk is geantedateerd. Op grond hiervan is niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die heeft bewerkstelligd dat het contract is geantedateerd en dat dit opzettelijk is gedaan. Evenmin kan worden bewezen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van het contract. Het hof zal de verdachte vrijspreken van de ten laste gelegde feiten 5 en 6.

Oordeel hof feiten 2 en 3

Redengevende feiten en omstandigheden

De onderneming van de verdachte is in 2000 ingebracht in bedrifsnaam., van welke vennootschap de verdachte alle aandelen houdt (D-128 1/2);
Op 15 september 2005 heeft bedrifsnaam. een fiscaal advies ontvangen van De Raadgevers over het opzetten van een onderneming en het aankopen van een perceel grond in Marokko. Dit advies is gegeven door naam 1 FB;
Op 21 november 2006 zijn de verdachte en zijn broer medeverdachte 1, of een nader te noemen meester, een overeenkomst aangegaan met betrokkene 2. De ingangsdatum is 1 maart 2007 en het contract was geldig voor vijf jaren. betrokkene 2 leverde op basis van dit contract wekelijks 40 ton ongepelde garnalen aan de verdachte en zijn broer. De verdachte en zijn broer hebben zich verplicht om deze garnalen te pellen voor een bedrag van € 2,85 per kilo (D-034 1/3);
Op 18 december 2006 hebben de verdachte en zijn broer bedrijf 1 (hierna: bedrijf 1 ) opgericht, in welke vennootschap de pelactiviteiten, uit te voeren in een pelstation in Oujda, Marokko, plaatsvinden. De verdachte en zijn broer zijn ieder voor 50% aandeelhouder (bijlage nr. D/26-15, p. 3,4 en 13);
In de agenda 2007 van de verdachte is genoteerd: ’24 januari (…) het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ (D-071a 1/2);
In de agenda van de verdachte is bij 13 april 2007 vermeld: ‘vrijdag beginnen we met Pellen van Garnalen in Oujda’ (D-071b);
In de agenda van 2007 van medeverdachte 1 is vermeld: ’27 juni “louw in liecht”(D-066 8/14);
In de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 factureert bedrijf 1 aan medeverdachte 1 een bedrag van € 2,45 per kilo gepelde garnalen. medeverdachte 1 factureert in de periode van 27 juni 2007 tot en met 4 september 2007 aan betrokkene 2 volgens contract € 2,85 per kilo (D-020 en D-021);
In de periode van 3 oktober 2007 tot en met 1 januari 2008 factureert bedrijf 1 aan een dochtermaatschappij van betrokkene 2, bedrijf 3., per kilo gepelde garnalen een bedrag van omgerekend € 2,18. Tegelijkertijd factureert medeverdachte 1 aan betrokkene 2 B.V. voor de gepelde garnalen een bedrag van € 0,40 per kilo (D/22-01 t/m D/22-13 en D/23);
Op 11 december 2007 hebben de verdachte en medeverdachte 1 in Liechtenstein bedrijf 2 International A.G. (betrokkene 1) opgericht. Bij oprichting kregen zij ieder middellijk 50% van de aandelen (D/16);
Op 18 december 2007 gaan betrokkene 1 en bedrijf 1 een overeenkomst aan waarin is vastgelegd dat betrokkene 1 aan bedrijf 1 technische bijstand en scholing zal verrichten (D/073a);
Met ingang van januari 2008 factureert bedrijf 1 aan bedrijf 3 een bedrag van € 2,62 per kilo gepelde garnalen. Aan betrokkene 2 wordt door de verdachte, medeverdachte 1 of betrokkene 1 niets in rekening gebracht (D/22-21 t/m D/22-37);
Met ingang van 1 januari 2008 factureert betrokkene 1 aan bedrijf 1 € 1,25 per kilo gepelde garnalen (D-73 en D-066 9/14);
Op 8 januari 2008 hebben de verdachte en medeverdachte 1 hun aandelen in bedrijf 1 B.V. verkocht aan betrokkene 1 voor een bedrag van (omgerekend) € 8.895 (D-18 4/13);
Vanaf 18 april 2008 factureert bedrijf 1 aan betrokkene 1 een bedrag van € 1,55 per kilo (incidenteel € 1,60). Betrokkene 1 factureert aan betrokkene 2 een bedrag van € 2,85 per kilo gepelde garnalen (D/24 en D-25);
In april 2008 ontvangt betrokkene 2 facturen van betrokkene 1. Betrokkene 2 heeft geen pelcontract met deze A.G. en de gebroeders verdachte vragen of de betalingen voor het pellen van de garnalen voortaan naar betrokkene 1 kunnen (V07-01);
Op 25 november 2008 heeft medeverdachte 1 de Belastingdienst verzocht om zijn onderneming geruisloos in te brengen in een door hem opgerichte vennootschap bedrijf 4. Een medewerker van de Belastingdienst zag in een overgelegde balans dat de eenmanszaak van medeverdachte 1 sinds december 2007 een deelneming had in Liechtenstein, in betrokkene 1 (G01-01). Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 van bedrijf 5 ;
In januari 2009 is een nieuw pelcontract opgesteld met als contractspartijen betrokkene 1 en betrokkene 2 (D-032). De inhoud van het pelcontract is nagenoeg gelijkluidend aan het in november 2006 gesloten contract. In het contract is als datum van ondertekening genoemd 12 december 2007 en als ingangsdatum 1 maart 2007 (D/033);
Op 26 januari 2009 heeft de Belastingdienst vragen gesteld aan naam 1 fiscaal adviseur werkzaam bij bedrijf 5, over de deelneming in Liechtenstein (D/17-01);
Op 11 september 2009 is de aangifte inkomstenbelasting 2007 van de verdachte ingediend en op 14 september 2009 de aangifte vennootschapsbelasting 2007 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2007 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/03);
In september 2009 is tijdens een derdenonderzoek door de Belastingdienst bij betrokkene 2 een niet getekende Nederlandse versie van een contract aangetroffen tussen betrokkene 1 en betrokkene 2, gedateerd op 12 december 2007 (D28, p.4);
Medeverdachte 1 heeft de Engelstalige ondergetekende versie van het pelcontract tussen betrokkene 1 en betrokkene 2 aan de Belastingdienst overgelegd (D-28, p. 2);
Op 8 juni 2010 is het strafrechtelijk onderzoek gestart na een TPO beslissing;
Op 11 juni 2010 is de aangifte inkomstenbelasting 2008 van de verdachte ingediend en op 13 juni 2010 de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van verdachte B.V. In de aangifte inkomstenbelasting 2008 is de 50% aandelen die de verdachte in bedrijf 1 had niet vermeld (D/130);
In de jaarrekening 2008 van betrokkene 1 wordt een resultaat vermeld van € 634.957,75 (D-16-02);
Op 13 september 2010 zijn doorzoekingen gedaan bij de verdachte en zijn broer.

Feit 2: aangifte inkomstenbelasting 2007

De verdachte en zijn broer, medeverdachte 1, hebben in 2006 een contract gesloten met betrokkene 2 om garnalen, waarvan betrokkene 2 eigenaar was en bleef, in Marokko te laten pellen. De verdachte en medeverdachte 1 hebben hiervoor een nieuw pelstation ingericht in Oujda, Marokko. In de eerste facturen, op naam van medeverdachte 1 is € 2,85 aan betrokkene 2 in rekening gebracht.

In de agenda van medeverdachte 1 is op 27 juni 2007 vermeld: ‘heb 0,40 € gerekend naar mij toe moet Louw ook krijgen in maroc’. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat medeverdachte 1 aanvankelijk (een deel van de) betalingen van betrokkene 2, overeenkomstig het contract aan zichzelf liet betalen en dat ook de verdachte, gelet op de vermelding in de agenda van medeverdachte 1, recht had op een deel hiervan.

Door de verdediging is aangevoerd dat niet de verdachte en medeverdachte 1 als privé personen contractpartij waren van betrokkene 2, maar dat dit bedrijf 1 was, gelet op de in de overeenkomst opgenomen zinsnede ‘of nader te noemen meester’. Dit is niet aannemelijk geworden, nu uit de stukken van het dossier ook niet kan worden afgeleid dat op enig moment vóór de ondertekening van het tweede pelcontract in januari 2009 tussen betrokkene 2, de verdachte en medeverdachte 1 overeenstemming zou zijn bereikt over bedrijf 1 als de nader genoemde meester.

Uit het feit dat de verdachte en medeverdachte 1 de pelactiviteiten gezamenlijk in Marokko lieten uitvoeren en de aantekeningen in de agenda van medeverdachte 1 (D-066-4/14, D-066-5/14 en D-066-7/14) volgt dat de verdachte in 2007 recht had op betalingen voor in Oujda gepelde garnalen.

Aan de opmerking in de agenda van de verdachte bij 24 januari 2007 ‘het moet even geregeld worden in Liechtenstein en Marokko’ en het document dat tijdens de doorzoeking in de woning van medeverdachte 1 is gevonden met de naam ‘Mijn Koers’ kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat de verdachte, anders dan medeverdachte 1, vanaf de aanvang van de pelwerkzaamheden in Marokko wilde voorkomen dat betalingen voor het pellen van de garnalen in Nederland zichtbaar zouden worden. De verdachte wilde zodoende zijn deel van de opbrengst van het pelstation buiten de heffing van de Nederlandse belasting houden. Die inkomsten zijn door de belastingdienst berekend op € 147.360 (D-122). Dit bedrag had de verdachte, nu hij contractpartij was bij het pelcontract van 21 november 2006, in zijn aangifte inkomstenbelasting 2007 (hierna: IB) moeten (laten) vermelden.

Door de verdediging is nog gesteld dat het niet opnemen van de privé deelneming in bedrijf 1 een gevolg is van een eenvoudig misverstand aan de zijde van het kantoor van betrokkene 3. Dit verweer slaagt niet. De verdachte heeft immers het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, niet geïnformeerd over zijn aandelen in bedrijf 1 en over de inkomsten die hij uit hoofde van het pelcontract in Nederland had moeten aangeven. Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2007 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

Feit 3: aangifte inkomstenbelasting 2008

Door de verdachte is met datum 12 november 2007 een intentieverklaring ondertekend waarin is vermeld dat de nieuwe onderneming betrokkene 1 alleen als houdstermaatschappij dient te worden gebruikt (D-070). De verdachte en medeverdachte 1 zouden alle aandelen in de onderneming bedrijf 1 gaan inbrengen ‘die op dit moment door ons in privé worden gehouden, samen met het reeds bestaande pelcontract tussen bedrijf 1 en betrokkene 2 ’. De verdachte heeft niet geantwoord op de vraag wie deze intentieverklaring heeft opgesteld. De vennootschappen van de verdachte bedrifsnaam en medeverdachte 1 hebben op 11 december 2007 betrokkene 1 in Liechtenstein opgericht.

Vanaf 1 januari 2008 wordt de facturering voor het pellen van de garnalen zo vorm gegeven dat, overeenkomstig de wens van de verdachte en medeverdachte 1, een deel van de opbrengst per kilo (€ 1,25) vanuit Marokko naar Liechtenstein wordt overgemaakt. Vanaf 18 april 2008 wordt de facturering gewijzigd, waardoor betrokkene 1 € 2,85 per kilo gepelde garnalen in rekening brengt bij betrokkene 2. Bedrijf 1 brengt € 1,55 per kilo gepelde garnalen in rekening aan betrokkene 1. De facturering door betrokkene 1 aan betrokkene 2 met ingang van 18 april 2008 leidt tot vragen bij betrokkene 2 omdat betrokkene 2 deze onderneming niet kent. Na overleg met de verdachte en zijn broer en onderzoek door betrokkene 2, stemt betrokkene 2 in met betaling van deze van betrokkene 1 afkomstige facturen. De feitelijke ingangsdatum van het in januari 2009 getekende tweede pelcontract ligt daarom rond 18 april 2008.

Ten aanzien van de 50% van de aandelen bedrijf 1 waarvan de verdachte eigenaar was, geldt dat deze voor hem een aanmerkelijk belang vormden. Uit het advies van bedrijf 5 van september 2005 volgt dat de verdachte is geïnformeerd over de gevolgen van het houden van de aandelen in een vennootschap in privé en dat de vermogenswinst bij verkoop van aandelen in een bedrijf 3. aan Nederland wordt toegekend en belast is tegen 25% inkomstenbelasting. De waarde van de aandelen bedrijf 1 is door de Belastingdienst per 8 januari 2008 berekend op € 175.000 voor 100% van de aandelen (D-122).

In de aangifte IB 2008 is door de verdachte, in weerwil van het eerder aan hem gegeven advies, echter niet vermeld dat de verdachte een aanmerkelijk belang had in bedrijf 1. De verdachte heeft het kantoor van betrokkene 3, dat voor hem de aangiften IB verzorgde, ook niet geïnformeerd over het aanmerkelijk belang in bedrijf 1. In de aangifte IB 2008 is evenmin vermeld dat de aandelen die de verdachte had in bedrijf 1 zijn verkocht aan betrokkene 1. Het niet aangegeven bedrag als gevolg van de verkoop van de aanmerkelijkbelang-aandelen is door de Belastingdienst berekend op € 83.000 en het belastingnadeel op € 20.750.

Naar het oordeel van het hof is dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzettelijk de aangifte IB 2008 onvolledig heeft laten doen door zijn belastingadviseur.

(Voorwaardelijk) opzet: advies deskundigen

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte mocht afgaan op deskundig advies van betrokkene 3, naam 1 en betrokkene 4, waardoor bij de verdachte, naar het hof begrijpt, het voorwaardelijk opzet ontbrak.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Dat de verdachte uitsluitend zou hebben gehandeld op basis van door hem bij adviseurs ingewonnen fiscaal advies, is niet aannemelijk geworden. Door de getuige naam 1, één van de belastingadviseurs van de verdachte, is ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdachte in 2006 regelmatig met zijn broer bij gesprekken over fiscale onderwerpen aanwezig was en dat is nagegaan of het instellen van een trust in Liechtenstein mogelijk was. Toen bleek dat hieraan ongunstige fiscale gevolgen waren verbonden, heeft naam 1, zo heeft hij verklaard, niet verder geadviseerd over dit onderwerp. Pas naderhand, toen door de Belastingdienst vragen werden gesteld, raakte naam 1 er mee bekend dat inmiddels betrokkene 1 in Liechtenstein was opgericht.

Betrokkene 3, die de administratie en belastingaangiften voor de verdachte verzorgde, heeft in april 2008 een bespreking op het kantoor Infintax bijgewoond, waarbij de verdachte en zijn broer aanwezig waren. Infintax adviseerde over een Oostenrijkse ‘Familienstiftung’ waarvoor de kosten weliswaar hoger waren dan aanvankelijk gedacht, maar waarbij de verdachte in de toekomst op een legale manier geen belasting meer hoefde te betalen, voor zover het gaat om inkomsten uit aandelen in de Liechtensteinse A.G. (en indirect uit de Marokkaanse garnalenpellerij) (productie 2, bij de brief van de raadsman van 6 oktober 2015). Dat betrokkene 3 de verdachte en medeverdachte 1 hierover verder heeft geadviseerd, volgt niet uit de verklaring.

Integendeel, uit de vermelding in de agenda van de medeverdachte 1 bij 27 juni 2007 dat de verdachte in Liechtenstein was, de verschillende adviseurs die de verdachte in Nederland en - onder meer - in Liechtenstein raadpleegde, in samenhang met zijn wens en handelwijze om de te belasten winsten buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden, volgt dat de verdachte zelf het initiatief nam om een constructie op te zetten via een belastingparadijs, een beslissende rol heeft gespeeld bij de oprichting van betrokkene 1 en zijn adviseurs ogenschijnlijk bewust niet volledig heeft geïnformeerd over zijn bedoelingen en ideeën.

Ten aanzien van de aanmerkelijk belang-transactie in 2008 voert de verdediging nog aan dat de verdachte pas nadat hierover in maart 2010 vragen zijn gesteld door de Belastingdienst aan naam 1, begon te twijfelen aan het niveau van het advies van naam 1. De verdachte heeft daarna advies gevraagd bij betrokkene 4 van bedrijf 6.

Het hof overweegt hierover dat uit de gedingstukken, noch uit wat door naam 1 ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard, volgt dat de verdachte hem om informatie over de fiscale gevolgen van de oprichting van bedrijf 2, de overdracht van de aandelen bedrijf 1 en de overdracht van het pelcontract heeft gevraagd. Ook betrokkene 4 heeft verklaard dat hij hierover niet heeft geadviseerd. Volgens betrokkene 4 is de verdachte in maart of april 2010 bij hem gekomen naar aanleiding van een rapport van de Belastingdienst.

Uit de verklaringen van de verschillende adviseurs kan derhalve niet worden afgeleid dat de verdachte, die in maart/april 2010 en waarschijnlijk reeds eind 2009 bekend was met de vragen die de Belastingdienst had over betrokkene 1, advies heeft ingewonnen over de fiscale gevolgen van de pelcontracten, zijn aandelen in bedrijf 1 of de oprichting van betrokkene 1, waar de winsten op basis van een gefingeerde overeenkomst vanuit Marokko naar toe moesten vloeien.

Ten slotte overweegt het hof dat het advies van naam 1 van 28 maart 2010 de verdachte niet kan baten nu dit advies is gegeven ten behoeve van zijn broer medeverdachte 1 naar aanleiding van de bevindingen uit een boekenonderzoek (D/28). De stelling dat de Belastingdienst dan ook op de hoogte was van de situatie die de verdachte aangaat is in het geheel niet onderbouwd. Ook is niet aannemelijk geworden dat dit advies ten grondslag is gelegd aan de aangifte IB 2008, welke in juni 2010 is gedaan.

Pleitbaar standpunt

Voor wat betreft het door de raadsman bepleite handelen op grond van een pleitbaar standpunt stelt het hof het volgende voorop. De strafkamer van de Hoge Raad heeft op 6 maart 2012 (LJN: BQ8596) aangaande een fiscaal pleitbaar standpunt als volgt overwogen:

‘Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719). Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.’

Het hof onderkent dat in de geciteerde overweging van de Hoge Raad zowel een objectieve component (kon en mocht de betrokkene redelijkerwijs menen dat de wijze waarop hij heeft gehandeld toelaatbaar was?), als een subjectieve component (dacht de betrokkene ook daadwerkelijk dat hij toelaatbaar handelde?) hanteert. De verdachte moet derhalve een keuze, een afweging, hebben gemaakt en tot de slotsom zijn gekomen dat zijn handelwijze fiscaal toelaatbaar was.

Uit bovengenoemde redengevende feiten en omstandigheden volgt dat de verdachte van substantiële bedragen van aan hem toekomende inkomsten geen aangifte heeft gedaan. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de keuze heeft gemaakt deze inkomsten niet in zijn aangifte te verantwoorden omdat hij dacht dat dit toelaatbaar was. Voor het bestaan van een dergelijke afweging bij de verdachte biedt het dossier geen enkel aanknopingspunt en het hof acht ook, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen als genoemd, volstrekt ongeloofwaardig dat de verdachte dacht dat inkomsten als de onderhavige niet in Nederland aan de heffing van belasting waren onderworpen. Reeds daarom is van handelen op grond van een pleitbaar standpunt geen sprake.

Van een objectief bezien redelijkerwijs verdedigbaar standpunt is evenmin sprake nu niet kan worden gezegd dat de verdachte in een geval als hier aan de orde, redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij van substantiële inkomsten als de onderhavige geen aangifte hoefde te doen. Door de verdachte zijn ook overigens geen relevante argumenten aangedragen die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Ook daarom is in dezen geen sprake van een pleitbaar standpunt.

Ten slotte kan, gelet op de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad, uit de achteraf door betrokkene 4 en betrokkene 5 ingebrachte stukken, een dergelijk pleitbaar standpunt ook niet volgen, reeds omdat deze zijn opgemaakt nadat de aangiften IB 2007 en 2008 zijn ingediend.

Strekkingsvereiste

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de wijze van het doen van aangifte, niet de strekking heeft gehad dat minder belasting werd geheven. Er is dus geen overtreding van artikel 69 AWR.

Het hof verwerpt dit verweer. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1993/94, 23 470, nr. 3, p. 23) en de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 26 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2493) is voor de vaststelling of een gedraging voornoemde strekking heeft, bepalend of de gedraging gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, als gevolg heeft dat te weinig belasting wordt geheven. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ten laste gelegde feiten 2 en 3 omschreven gedragingen, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. Aan het strekkingsvereiste is derhalve ten aanzien van deze ten laste gelegde feiten voldaan.

Rechtsdwaling

De raadsman heeft ten aanzien van de aangiften IB 2007 en IB 2008 nog betoogd dat de verdachte een beroep toekomt aan rechtsdwaling en daarom, naar het hof begrijpt, dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof verwerpt dit verweer en verwijst daarvoor naar wat hiervoor is overwogen aangaande het opzetverweer en het daaraan ten grondslag gelegde advies van [naam 1] van 28 maart 2010. Voorts is, zoals ook is overwogen, niet aannemelijk geworden dat [naam 1] in 2008 heeft geadviseerd hieromtrent. Het hof verwijst daarnaar.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Bewezenverklaring

Feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.