Rechtbank Overijssel 14 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2255

Samenvatting

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan bedrieglijke bankbreuk.

Hij heeft op berekenende en geraffineerde wijze in het zicht van faillissement geldbedragen ter grootte van in totaal ruim € 133.000 buiten de boedel van een tweetal bedrijven gehouden.

Daarnaast hebben verdachte en zijn zoon, om hun sporen uit te wissen, de administratie van een van de bedrijven uit dat bedrijf weggehaald en voor de curator verborgen gehouden.

Verdenking

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

feit 1: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 BV in de periode 24 maart 2006 tot en met 17 april 2007 bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd door activa van bedrijf 1 BV aan zichzelf over te dragen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 2: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 28 april 2009 tot en met 16 maart 2010 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door niet te voldoen aan de verplichting om de administratie van bedrijf 2 BV te voorschijn te brengen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 3: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 28 juli 2009 tot en met 18 augustus 2009 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door de opbrengst van de verkoop van een partij fietsen buiten de boedel te houden, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd;

feit 4: als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV in de periode van 18 augustus 2009 tot en met 16 maart 2010 bedrieglijk bankbreuk heeft gepleegd door niet te voldoen aan de verplichting om de administratie van bedrijf 2 BV te voorschijn te brengen, dan wel voornoemd feit in persoon heeft gepleegd.

Standpunten officier van justitie en verdediging

De officier van justitie heeft op basis van het onderliggende strafdossier en de zich daarin bevindende stukken geconcludeerd dat alle primair ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.

De raadsman heeft betoogd dat verdachte van alle hem ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken, waarbij hij per feit verweren heeft aangevoerd, welke zo nodig hierna per feit worden besproken.

Beoordeling Rechtbank

Feit 1

Feitelijke gang van zaken

De rechtbank leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende gang van zaken af.

Op 10 januari 1996 heeft verdachte verdachte de rechtspersoon bedrijf 5 BV gekocht. Kort nadien heeft verdachte de statutaire naam van deze rechtspersoon gewijzigd in bedrijf 6 BV (hierna te noemen bedrijf 6), hetgeen tevens de handelsnaam van de onderneming was. De onderneming hield zich bezig met detailhandel in rijwielen en aanverwante artikelen.

Op 22 maart 2006 is bedrijf 6 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad in staat van faillissement verklaard.

Vervolgens is op 14 april 2006 bedrijf 1 BV opgericht. Direct na de oprichting is de naam van de BV gewijzigd in bedrijf 7 BV (hierna bedrijf 7). Aandeelhouder en bestuurder van deze BV was bedrijf 3 BV. Van december 2004 tot maart 2007 is de Stichting bedrijf 3 aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 3 BV geweest. Verdachte is van 1 januari 2004 tot 12 oktober 2006 voorzitter, secretaris en penningmeester geweest van die stichting. Op 12 oktober 2006 heeft verdachte het voorzitterschap, secretariaat en penningmeesterschap overgedragen aan stichting 2.

Direct na het faillissement van bedrijf 6 heeft verdachte zich namens bedrijf 7 gemeld bij curator mr. H.R. Quint als belangstellende voor een doorstart. Dit heeft op 24 maart 2006 geleid tot een overeenkomst tussen de curator en bedrijf 7 (toen nog een BV i.o.), waarbij de activa van bedrijf 6 door bedrijf 7 i.o. werden overgenomen voor een bedrag van € 480.000,--. De activa bestonden uit inventaris, bedrijfsmiddelen, voorraden, rollend materieel, immateriële activa en vorderingen. De koopprijs werd blijkens de overeenkomst voldaan door enerzijds betaling van € 20.000,-- voor de immateriële activa en anderzijds overname van de schuld van bedrijf 6 aan de bank 1 ter hoogte van € 460.000,--, met alle daarop rustende zekerheden.

Uit het dossier blijkt niet dat deze overeenkomst door bedrijf 7 na haar oprichting uitdrukkelijk is bekrachtigd. De rechtbank leidt echter uit verdachtes verklaring, inhoudende dat de schuld aan de bank 1 deels is voldaan uit de opbrengsten van de bedrijfsvoering van bedrijf 7, af dat bedrijf 7 de rechtshandeling stilzwijgend bekrachtigd heeft, als bedoeld in art. 2:203 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Eveneens op 24 maart 2006 is tussen verdachte en bedrijf 7 i.o. een overeenkomst van geldlening gesloten, inhoudende dat verdachte een geldlening groot € 400.000,-- aan bedrijf 7 i.o. verstrekt, welke geldlening door bedrijf 7 i.o. aanvaard wordt. Deze geldlening wordt verstrekt door overdracht door verdachte van de activa van het failliet verklaarde bedrijf 6 aan bedrijf 7 i.o. In de overeenkomst wordt verwezen naar een borgakte, waarin verdachte zich jegens de bank 1 voor een bedrag van ten hoogste € 400.000,-- persoonlijk borg stelt voor de schuld van bedrijf 7 aan de bank 1. Deze ondertekende borgakte is overigens gedateerd op 28 april 2006.

Onder de overeenkomst is met pen geschreven dat de overeenkomst na de oprichting van bedrijf 7 op 15 april 2006 is bekrachtigd.

In aansluiting hierop heeft verdachte op 11 april 2006 nog een tweetal overeenkomsten opgemaakt, te weten:

een overeenkomst genaamd ’Geldlening’, waarin bedrijf 3 BV (met als middellijk bestuurder verdachte) een schuld van € 420.000,-- aan verdachte in privé erkent;
een overeenkomst genaamd ‘Schuldbekentenis met verpanding’, waarin bedrijf 7 een schuld van € 400.000,-- aan bedrijf 3 BV erkent.

Op 6 oktober 2006 heeft bedrijf 3 BV een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Enige aanwezige tijdens deze vergadering was verdachte. Tijdens deze vergadering is besloten tot:

de terugbetaling van de door verdachte aan bedrijf 3 BV verstrekte lening d.d. 11 april 2006. Voorgesteld wordt dat de activa van bedrijf 3 BV als middel van terugbetaling zullen worden aangeboden.
de goedkeuring van een bestuurswissel. De bestuurder van bedrijf 3 BV, Stichting bedrijf 3, zal per 12 oktober 2006 onder verlening van décharge voor het gevoerde beleid worden ontslagen.
de aanstelling van stichting 2 als bestuurder van bedrijf 3 BV per 12 oktober 2006.

Vervolgens is op 10 oktober 2006 een overeenkomst opgemaakt tussen verdachte en bedrijf 3 BV, waarin onder meer wordt overeengekomen dat op 12 oktober 2006:

de banksaldi van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),
de voorraden van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),
de inventaris van bedrijf 1 BV (bedrijf 7) en
de inventaris van de vervoermiddelen van bedrijf 1 BV (bedrijf 7),

ter terugbetaling van de verstrekte lening worden overgenomen door verdachte.

Op 12 oktober 2006 worden vervolgens vijf overname-overeenkomsten tussen bedrijf 3 BV en verdachte opgemaakt. Deze overeenkomsten betreffen de overname door verdachte in privé van de inventaris, de voorraad, het banksaldo en de debiteurenvordering van bedrijf 7, in totaal voor een bedrag van € 92.782,82.

Op 1 december 2006 bevestigt de bank 1 de overeenstemming van een afkoopvoorstel van bedrijf 7 en verdachte. Dit document is door alle partijen ondertekend. De kredietfaciliteit op naam van bedrijf 7 zal voor € 143.000,-- worden afgekocht. In de brief staat tevens vermeld: “Met de afkoop vervalt tevens de uit privé ten behoeve van de vennootschap afgegeven borgtocht” en “De betaling van € 143.000,-- heeft inmiddels plaatsgevonden”. Verdachte heeft verklaard dat hij de door bedrijf 3 BV terugbetaalde lening heeft gebruikt om de schuld aan de bank 1 af te kopen.

Op 11 april 2007 wordt bedrijf 1 BV (bedrijf 7) door de rechtbank Zwolle-Lelystad failliet verklaard.

Overwegingen met betrekking tot de strafrechtelijke consequenties van vorenstaande gang van zaken

De rechtbank laat in het midden of:

de overeenkomst van geldlening tussen bedrijf 7 i.o. en verdachte in privé d.d. 24 maart 2006,
de overeenkomst van geldlening tussen bedrijf 3 BV en verdachte in privé d.d. 11 april 2006 en
de schuldbekentenis met verpanding door bedrijf 7 en bedrijf 3 BV d.d. 11 april 2006,

civielrechtelijk rechtsgeldig zijn. Ook indien dit het geval mocht zijn is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van strafbare handelingen van verdachte, als bedoeld in artikel 341 van het Wetboek van Strafrecht. Indien en voor zover al sprake is geweest van een opeisbare schuld van bedrijf 7 en/of bedrijf 3 BV aan verdachte, door de overname van de activa van bedrijf 7 in privé heeft verdachte zich als schuldeiser van bedrijf 7 ten koste van andere schuldeisers bevoordeeld. Verdachte heeft op 6 oktober 2006, als degene die het als enige voor het zeggen had binnen zowel de Stichting bedrijf 3 als bedrijf 3 BV en bedrijf 7 BV, zijn vordering op bedrijf 3 BV opeisbaar gemaakt door overdracht op diezelfde dag van het voorzitterschap, secretariaat en penningmeesterschap van Stichting bedrijf 3 aan stichting 2. Vervolgens heeft hij zich die opeisbaar geworden vordering op 12 oktober 2006 laten uitbetalen door overname van de activa van bedrijf 7. Met de opbrengst van die activa heeft verdachte vervolgens de schuld aan de bank 1, waarvoor hij persoonlijk borg stond, afgelost.

Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een uitzondering op de regel dat de voldoening van opeisbare schulden door rechtstreekse voldoening van het verschuldigde vóór het faillissement in beginsel niet kan worden aangetast. De rechtbank beoordeelt onderhavige voldoening als een betaling die het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Door deze samenspanning zijn de overige schuldeisers benadeeld, hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd onder feit 1 onder b.

Feitelijke leiding

Verdachte kon de vijf overname-overeenkomsten d.d. 12 oktober 2006 sluiten omdat hij middels de Stichting bedrijf 3 de volledige zeggenschap had over zowel bedrijf 3 BV als bedrijf 7. Verdachte heeft als enige de overname-overeenkomsten telkens ondertekend, namens beide partijen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte de feitelijke leiding heeft gehad binnen genoemde vennootschappen.

Bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in het zicht van faillissement

De verdediging heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf 7 omdat verdachte de opbrengst van de verkoop van de activa gebruikt zou hebben om de schuld aan de bank 1 af te lossen.

Verder stelt de raadsman dat de bank 1 ter zekerheidsstelling een pandrecht op de activa van bedrijf 7 had gevestigd en bij een faillissement dus als separatist ten opzicht van de overige schuldeisers had kunnen optreden, waardoor er geen sprake is geweest van bevoordeling van de ene schuldeiser boven de andere.

Tot slot zou verdachte, toen bedrijf 7 werd overgenomen door stichting 2, een gezonde firma hebben achtergelaten omdat hij enkele patenten achterliet in het bedrijf die geld zouden opleveren. Voornoemde stichting zou die patenten gaan exploiteren zodat geen sprake kan zijn van een naderend faillissement en van benadeling van andere schuldeisers.

De rechtbank merkt in dit verband in zijn algemeenheid op dat de in art. 341 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste vereist is dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

De rechtbank leidt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting af dat verdachte door de volledige inventaris, voorraad, banksaldi en debiteurenvorderingen (al dan niet ter terugbetaling van een verstrekte lening) in privé over te nemen, de werkmaatschappij bedrijf 7 feitelijk het bestaansrecht heeft ontnomen en in het zicht van het faillissement heeft gebracht. Door vervolgens als heer en meester over dit geheel aan activa te gaan beschikken en de schuld aan de bank 1 (waarvoor hij privé borg stond) af te lossen, heeft verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de andere schuldeisers van bedrijf 7, waaronder de Belastingdienst, doen ontstaan en bewust aanvaard. Het verweer wordt verworpen.

Verder overweegt de rechtbank met betrekking tot het verweer dat de bank 1 een pandrecht had en dus ten opzicht van de overige schuldeisers als separatist had kunnen optreden, als volgt.

Uit het dossier blijkt niet van een dergelijk pandrecht. De verdediging heeft evenmin een notariële akte of een bij de Belastingdienst geregistreerde onderhandse akte overgelegd waaruit de vestiging van een bezitloos pandrecht op de activa van bedrijf 7 ten behoeve van de bank 1, evenals de daarbij overeengekomen voorwaarden, kan blijken. Bovendien heeft het volgende te gelden. Zelfs al zou er sprake zijn van een rechtsgeldig, niet vernietigbaar pandrecht van de bank 1, dan nog was het aan de bank 1 om het recht van parate executie uit te oefenen en stond het verdachte niet vrij dat recht, door de overdracht van de goederen aan hem in privé, feitelijk zelf uit te oefenen en dusdoende in het zicht van het faillissement zijn vordering in privé veilig te stellen.

Tot slot overweegt de rechtbank dat uit het dossier niet blijkt dat verdachte enkele patenten in bedrijf 7 heeft achtergelaten die stichting 2 zou gaan exploiteren. Verdachte heeft zijn verklaring op dit punt op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Bovendien geeft curator Teunis in zijn verklaring bij de FIOD aan dat er onder andere een aanzienlijke belastingschuld was en dat daar tegenover een vrijwel lege boedel stond. Dat verdachte in de veronderstelling mocht verkeren dat de schuldeisers uit de opbrengst van patenten betaald konden worden is geenszins aannemelijk geworden. De rechtbank verwerpt derhalve ook dit verweer.

Afwezigheid van alle schuld

De verdediging heeft subsidiair gesteld dat verdachte in de oprechte veronderstelling verkeerde dat hij een titel had om de activa te verwerven waardoor niet gezegd kan worden dat hij opzettelijk heeft gehandeld. Verdachte doet een beroep op afwezigheid van alle schuld in de vorm van verontschuldigbare dwaling.

De rechtbank stelt voorop dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.

Zelfs als de rechtbank ervan uitgaat dat verdachte ten tijde van de overname van de activa van bedrijf 7 in de overtuiging verkeerde dat deze overname niet ongeoorloofd was, kan een beroep op afwezigheid van alle schuld niet slagen. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verdachte gelegen om zich door een terzake deskundige jurist te laten voorlichten of de door hem gekozen constructie juridisch correct was. Nu niet is gebleken dat verdachte dit gedaan heeft is de onbewustheid van de ongeoorloofdheid derhalve niet verontschuldigbaar. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Conclusie feit 1

De rechtbank acht het onder feit 1, letter b tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Feit 2

Feitelijke gang van zaken

De akte van oprichting van bedrijf 2 BV is gedateerd 8 juni 2005. Bestuurder en aandeelhouder van bedrijf 2 BV is bedrijf 8 BV. De stichting 3 was van 6 december 2006 t/m 23 september 2010 bestuurder van bedrijf 8 BV. Verdachte was van 24 november 2006 tot 16 september 2008 voorzitter, penningmeester en secretaris van deze stichting. Vanaf 17 september 2008 is voorzitter, penningmeester en secretaris van deze stichting medeverdachte 1, geboren geboortedag 1963 te geboorteplaats, België.

Op 28 april 2009 is bedrijf 2 BV in staat van faillissement verklaard.

Uit de faillissementsverslagen blijkt dat curator R. Ketting na de uitspraak van het faillissement getracht heeft om in contact te komen met de (indirect) bestuurder van bedrijf 2 BV van dat moment, medeverdachte 1, onder meer om de administratie te verkrijgen.

Echter, dit is niet gelukt. Het in het handelsregister vermelde telefoonnummer bleek buiten gebruik. Vervolgens zijn aangetekend verzonden brieven retour gekomen.

Volgens de curator heeft hij daarop contact opgenomen met de voormalig (indirect) bestuurder, verdachte. Tijdens een bespreking tussen de curator en verdachte zou verdachte hebben aangegeven dat de administratie van bedrijf 2 BV deels in beslag was genomen door de Belastingdienst. Daarnaast zou verdachte aangegeven hebben dat de overige administratie door hem was overgedragen aan medeverdachte 1, als opvolgend bestuurder van de stichting 3. De curator heeft hierbij verwezen naar een door hem opgemaakte dossiernotitie en een telefoonnotitie.

Verdachte zou dus niet in het bezit zijn van de administratie van bedrijf 2 en uiteindelijk is de administratie niet aan de curator overhandigd, afgezien van één of twee documenten. Ketting heeft verklaard dat hij door de zeer beperkte uitlevering in het geheel geen inzage heeft gehad in de rechten en plichten van de rechtspersoon bedrijf 2 BV.

Op 16 maart 2010 hebben in het kader van het strafrechtelijk onderzoek op diverse locaties in Nederland doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden. Eén van de locaties betreft de adres 2 te plaats 1. Op dit adres was destijds mevr. vriendin verdachte woonachtig. Mevr. vriendin verdachte was de vriendin van verdachte en uit onderzoek is gebleken dat verdachte destijds op dit adres verbleef.

Een andere locatie waar een doorzoeking heeft plaatsgevonden betreft de adres 3 te plaats 2. Deze woning was eigendom van verdachte en zijn ex-echtgenote. De woning was niet meer als zodanig bij hen in gebruik, maar het was nog wel eigendom van verdachte en zijn ex-echtgenote.

Tijdens de doorzoeking zijn op deze locaties diverse onderdelen van de administratie van bedrijf 2 BV aangetroffen. Onder meer zijn aangetroffen:

negen ordners met kasadministratie over de periode maart 2006 t/m september 2006 en januari 2007 t/m medio mei 2008;
diverse ordners m.b.t. de bedrijfsvoering van bedrijf 2 BV;
een aantal ordners met betrekking tot de inkoop;
een aantal ordners met betrekking tot de verkoop;
een aantal ordners betrekking hebbende op kosten, personeel en overige zaken;
diverse ordners met bankafschriften.

Verdachte heeft verklaard dat medeverdachte 1 de administratie van bedrijf 2 BV bij verdachte heeft achtergelaten. Verdachte heeft verder verklaard dat hij weliswaar contact heeft gehad met curator Ketting, maar dat die nimmer om de administratie van bedrijf 2 BV gevraagd heeft. Als de curator dat gedaan had, dan zou hij die administratie aan hem hebben afgegeven.

Overwegingen met betrekking tot vorenstaande gang van zaken

De officier van justitie heeft geconcludeerd dat verdachte feitelijk bestuurder is gebleven van bedrijf 2 BV en dat medeverdachte 1 louter als katvanger voor verdachte is opgetreden. De bewijsmiddelen die de officier van justitie hiervoor aandraagt kunnen deze conclusie naar het oordeel van de rechtbank echter niet dragen. Het is de rechtbank niet duidelijk op welke tijdens de verhoren door de rechter-commissaris ter beschikking gekomen stukken de officier van justitie in haar requisitoir doelt. Daarnaast is het ter terechtzitting door de officier van justitie overgelegde ‘verslag in toepassing van art. 60 Faillissementswet’ niet ondertekend en blijkt uit dit verslag niet zonder meer dat medeverdachte 1 voor verdachte als katvanger is opgetreden inzake de stichting 3.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte ten aanzien van het onder feit 2 primair tenlastegelegde niet als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV kan worden beschouwd. Verdachte wordt dan ook vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 primair ten laste is gelegd.

Ten aanzien van het onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde overweegt de rechtbank dat de verplichting ten opzichte van het te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, als bedoeld in art. 3:15i Burgerlijk Wetboek, rust op de natuurlijke personen die formeel en/of feitelijk de positie van bestuurder of commissaris van de gefailleerde onderneming vervullen. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt onvoldoende dat verdachte op de datum van faillissement van bedrijf 2 BV als zodanig beschouwd moet worden.

Verdachte wordt dan ook eveneens vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 subsidiair ten laste is gelegd.

Conclusie feit 2

De rechtbank spreekt verdachte vrij van hetgeen onder feit 2 primair en subsidiair ten laste is gelegd.

Feit 3

Feitelijke gang van zaken

Op 14 oktober 2008 is bedrijf 2 BV opgericht. De datum van vestiging is 1 september 2008. Aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 2 BV is bedrijf 9 BV, ook opgericht op 14 oktober 2008. Aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 9 BV is medeverdachte 2, de zoon van verdachte. medeverdachte 2 is in functie getreden op 14 oktober 2008.

Verdachte heeft in september 2008 besloten niet verder te gaan met zijn onderneming bedrijf 2. Na overleg met zijn zoon medeverdachte 2 heeft deze zoon de winkel in plaats 3 voortgezet in bedrijf 2 BV. medeverdachte 2 heeft de inventaris en de bedrijfsvoorraad, alles wat in de winkel in plaats 3 stond, overgenomen van verdachte. Verdachte deed de dagelijkse boekhouding. Na twee maanden kon medeverdachte 2 de onderneming geestelijk en lichamelijk niet meer aan, waarop verdachte het roer heeft overgenomen.

Bij vonnis van de rechtbank Assen van 18 augustus 2009 is bedrijf 2 BV in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement heeft medeverdachte 2 op 3 augustus 2009 aangevraagd.

Uit de aangifte van curator Grollé, de getuigenverklaringen van getuige 1 en de verklaringen van verdachte en medeverdachte 2 leidt de rechtbank het volgende af.

medeverdachte 2 heeft op 28 juli 2009 in samenspraak met verdachte besloten om de onderneming bedrijf 2 BV te beëindigen. Op dezelfde dag heeft verdachte telefonisch contact opgenomen met getuige 1 met de mededeling dat hij een partij fietsen te koop had voor hem. getuige 1 had die dag geen mogelijkheden om langs te komen, doch verdachte stond erop dat getuige 1 die dag nog langs zou komen. Uiteindelijk arriveerde getuige 1 op 29 juni 2009 omstreeks 01.00 uur bij verdachte op de zaak in plaats 3. Die nacht heeft getuige 1 de gehele partij fietsen, onderdelen en accessoires (behorende tot de boedel van bedrijf 2 BV) gekocht voor een bedrag van € 41.000,--. medeverdachte 2 was er van op de hoogte dat de transactie zou plaatsvinden en vervolgens heeft plaatsgevonden.

Dezelfde dag (29 juli 2009) vond de levering plaats. medeverdachte 2 heeft volgens getuige 1 meegeholpen met het laden van de restpartij in de vrachtwagen.

Hierna werd getuige 1, eveneens op 29 juli 2009, gebeld door verdachte, die hem vroeg of getuige 1 alvast kon betalen. Verdachte heeft het rekeningnummer waarop het bedrag overgemaakt kon worden per sms doorgegeven aan getuige 1 (verdachte plaats 4 rekeningnummer 1). Op basis van het telefoonbericht en het ontvangen sms-bericht heeft getuige 1 op 29 juli 2009 middels een spoedboeking € 41.000,-- overgemaakt op de genoemde rekening rekeningnummer 1. Deze rekening staat op naam van verdachte en/of ex-echtgenote verdachte. Volgens verdachte had hij nog een vordering op bedrijf 2 BV van € 35.000,--. Door de verkoop van de partij fietsen aan getuige 1 werd die schuld ingelost.

Uit de ter beschikking staande administratie is níet gebleken dat verdachte €35.000 naar bedrijf 2 BV heeft overgeboekt.

Feitelijke leiding

De verdediging heeft gesteld dat verdachte in de tenlastegelegde periode niet kan worden gezien als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV.

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat als bestuurders van vennootschappen ook kunnen worden aangemerkt degenen die zich zodanig hebben gedragen dat zij feitelijk in de hoedanigheid van bestuurder zijn opgetreden. Verder overweegt de rechtbank met betrekking tot dit verweer als volgt.

Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat medeverdachte 2 vanaf 14 oktober 2008 middellijk bestuurder van bedrijf 2 BV is geweest. Uit de bewijsmiddelen volgt echter ook dat vanaf die datum tot aan het faillissement op 18 augustus 2009 verdachte (tevens) feitelijk als bestuurder moet worden aangemerkt. Verdachte bestierde de administratie en regelde na twee maanden de dagelijkse gang van zaken binnen bedrijf 2 BV. Medeverdachte 2 was daartoe naar eigen zeggen immers niet meer in staat. Uit het voorgaande blijkt dat verdachte zelfstandig besluiten kon nemen aangaande bedrijf 2 BV, zonder dat hij daarvoor verantwoording verschuldigd was aan anderen.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op voornoemd handelen verdachte feitelijk als bestuurder van bedrijf 2 BV kan worden aangemerkt en verstaat, in samenhang bezien met het dossier, dat, daar waar in de tenlastelegging het woord “bestuurder” is gebezigd, dit tevens een feitelijke betekenis heeft, in die zin dat daaronder tevens de middellijk en feitelijk bestuurder is begrepen. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Conclusie feit 3

Verdachte heeft samen met zijn zoon en medeverdachte 2 op 29 juni 2009, dus kort voor het faillissement van bedrijf 2 BV op 18 augustus 2009, een partij fietsen, onderdelen en accessoires (behorende tot de boedel van bedrijf 2 BV) verkocht aan getuige 1. Met de opbrengst is een schuld van bedrijf 2 BV aan verdachte afgelost, terwijl verdachte wist dat daarmee andere schuldeisers zouden worden benadeeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder feit 3 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is.

Feit 4

Feitelijke gang van zaken

Na de uitspraak van het faillissement van bedrijf 2 BV op 18 augustus 2009 heeft curator Grollé diverse mondelinge en schriftelijke contacten onderhouden met de medeverdachte 2 omtrent de uitlevering van de administratie van bedrijf 2 BV. Uit het dossier blijken de volgende contacten.

Op 18 augustus 2009 heeft medeverdachte 2 per mail aangegeven dat hij er zorg voor zal dragen dat de boekhouding vóór 25 augustus 2009 tot beschikking van de curator komt.

Op 3 september 2009 heeft medeverdachte 2 per mail tegenover de curator aangegeven dat hij de administratie niet heeft. Deze zou zijn achtergebleven in het pand aan de adres 4 te plaats 3 en deze administratie zou door de heer verhuurder (verhuurder van het pand) zijn afgevoerd c.q. weggegooid.

Op 18 september 2009 is medeverdachte 2 door de curator formeel en materieel aansprakelijk gesteld en verantwoordelijk gehouden voor het ongeschonden te voorschijn brengen van complete financiële administratie/boekhouding, zowel in fysieke als in digitale vorm. De curator sommeert medeverdachte 2 om binnen veertien dagen na dagtekening, zijnde 18 september 2009, de complete financiële administratie/boekhouding van bedrijf 2 BV, zowel in fysieke als in digitale vorm, uit te leveren.

Voorts is de curator er niet van overtuigd dat medeverdachte 2 geen beschikking of toegang zou hebben tot de administratie, want hij weet wel een ‘factuur’ voor bedrijf 4 te produceren en hij weet tot op de cent nauwkeurig te reproduceren aan wie en voor welke bedragen bedrijf 2 BV facturen ten behoeve van de eerder gefailleerde bedrijf 2 BV heeft betaald. Daarbij zou het gaan om een totaalbedrag van € 249.348,52.

Op 29 september 2009 heeft medeverdachte 2 schriftelijk gereageerd op het schrijven van de curator d.d. 18 september 2009. Medeverdachte 2 schrijft dat hij niet aan het verzoek van de curator om de complete financiële administratie ter beschikking te stellen kan voldoen, omdat de verhuurder van het pand, de heer verhuurder, de inboedel en administratie van bedrijf 2 BV uit eigen beweging zou hebben afgevoerd. Medeverdachte 2 schrijft voorts dat hij de curator met betrekking tot het ongeschonden terugbezorgen van de administratie niet verder kan helpen. Vanwege het plaatsen van andere sloten is hem de toegang tot het pand ontzegd.

Medeverdachte 2 heeft toegezegd dat de curator een recente back-up zal krijgen van de financiële administratie welke nog beschikbaar moet zijn op de server.

Uiteindelijk is de administratie niet aan de curator overhandigd.

Vervolgens hebben op 16 maart 2010 in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte op diverse locaties in Nederland doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden. Eén van de locaties betreft de adres 2 te plaats 1. Op dit adres is woonachtig mevr. vriendin verdachte. Mevr. vriendin verdachte is de vriendin van verdachte. Uit onderzoek is gebleken dat verdachte op dit adres verblijft.

Tijdens de doorzoeking zijn op deze locatie diverse onderdelen van de administratie van bedrijf 2 BV aangetroffen, te weten:

vijf ordners met kasadministratie over de periode 19-09-2008 t/m 25-7-2009;
een aantal ordners met betrekking tot de inkoop;
een ordner met betrekking tot de verkoop;
een aantal ordners met betrekking tot de oprichting van de vennootschap, belastingen, kosten, bankzaken en overige zaken;
ordners met bank- dan wel giroafschriften.

Een deel van deze administratie is aangetroffen onder het kruipluik achter de voordeur. Deze administratie, bestaande uit diverse ordners, was niet netjes neergezet. De ordners waren in de kruipruimte gegooid en het geheel lag als een "afvalberg" onder het kruipluik.

Verdachte heeft over het uitleveren van de administratie aan de curator Grollé verklaard:

“Ik heb een deel van de administratie meegenomen. Ik heb datgene waarvan ik dacht dat het belangrijk was gepakt. Ik heb dus op dezelfde avond, de 28e juli 2008, de administratie meegenomen. Volgens mij ben ik op 29 juli 2008 's morgens rond een uur of drie vertrokken.

U vraagt mij of ik weet waar die administratie lag. Het kon wel eens in de kruipruimte gelegen hebben. Ik heb de kruipruimte open gedaan en de administratie er zo in geknikkerd. Ik ging toen op vakantie en had de rommel (administratie) in de kofferbak van de auto staan en dacht toen, waar moet ik ermee heen. Ik heb het toen in de kruipruimte gegooid en er ook nooit meer naar omgezien. Het kan inderdaad wel zo zijn dat het om een doosje of vier ging.”

Door deze handelwijze heeft verdachte, tezamen met de medeverdachte 2, de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers zouden worden verkort.

Feitelijke leiding

Hetgeen door de rechtbank hiervoor onder feit 3 is overwogen omtrent het feitelijk leidinggeven door verdachte aan bedrijf 2 BV dient hier als ingelast te worden beschouwd.

Opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers

De verdediging heeft gesteld dat curator Grollé verdachte niet naar de administratie van bedrijf 2 BV heeft gevraagd en dat verdachtes zoon medeverdachte 2 dat evenmin heeft gedaan. Van opzet op bedrieglijke benadeling van schuldeisers zou dan ook geen sprake zijn.

De rechtbank overweegt in dit verband in de eerste plaats dat de curator geen reden had om verdachte naar de administratie van bedrijf 2 BV te vragen omdat hij van de formeel bestuurder medeverdachte 2 te horen kreeg dat die administratie weggegooid zou zijn.

Verder leidt de rechtbank uit de feitelijke gang van zaken af dat de curator in het geheel geen inzage heeft gehad in de rechten en plichten van de bedrijf 2 BV. Hij kon op geen enkele manier controleren wat er in de periode voor het faillissement plaatsgevonden heeft, zulks terwijl een groot deel relevante administratie in bezit van verdachte was.

Vorenstaande moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat iedere ondernemer wettelijk verplicht is de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen.

Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als:

het grootboek;
de debiteuren- en crediteurenadministratie;
de voorraadadministratie;
de in- en verkoopadministratie en
de loonadministratie (bij personeel).

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen. Verdachte heeft door administratie achter te houden bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de schuldeisers benadeeld zouden worden.

Het verweer van de verdediging dat de curator niet expliciet zou hebben gevraagd naar voornoemde administratie en de het achterhouden daarvan niet ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers zou hebben plaatsgevonden wordt dan ook verworpen.

Conclusie feit 4

Het onder feit 4 primair tenlastegelegde wordt derhalve bewezen verklaard.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon;

Feit 3 primair en feit 4 primair: feitelijk leidinggeven aan bedrieglijke bankbreuk begaan door een rechtspersoon.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 14 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:2255