Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8965

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude en valsheid in geschrift. Verdachte heeft als core business het rendabel maken van verlieslijdende ondernemingen. Verdachte mag dan bekend worden geacht met fiscale regelgeving. Daarnaast rekent het hof verdachte aan dat hij ter terechtzitting geen blijk heeft gegeven voor zijn handelen verantwoordelijkheid te willen nemen. Verdachte vindt slechts dat hij wat dom is geweest.

Ontvankelijkheid

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard vanwege:

a. schending van een met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht strijdige vervolgingsbeslissing;
b. het handelen in strijd met de ATV-richtlijnen.

Door deze schendingen, ieder afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte.

Ter onderbouwing van voornoemd standpunten wordt door de verdediging het volgende aangevoerd.

Ad a. De verdediging stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar hetgeen in de pleitnotities is aangevoerd, dat door de beslissing van het openbaar ministerie om de zaken tegen de medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 , beiden werkzaam bij het kantoor naam kantoor te seponeren en daarentegen verdachte te vervolgen, het gelijkheidsbeginsel is geschonden en is gehandeld in strijd met het verbod op willekeur.

Ad b. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het nadeel dat de Staat heeft geleden € 0 dan wel hooguit € 83.365 heeft bedragen en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die in de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (hierna: de ATV-richtlijnen) van zowel 2006 als die van 2010 voor vervolging zijn gesteld.

De verdediging verwijst hiertoe naar een nadeelberekening die is gemaakt door naam, advocaat-belastingdeskundige, welke berekening als productie 2 bij de pleitnotities van de verdediging is gevoegd.

Overwegingen hof

Ad a. Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid – daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering – te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.

Aan het hof is in casu niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel willekeur in het kader van de vervolging van verdachte. Het is denkbaar dat de betrokken medewerkers van naam kantoor strafrechtelijk waren vervolgd, maar hun positie is gezien in het geheel van feiten en omstandigheden anders dan die van verdachte. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de zaken van gelijke orde zijn aan die van verdachte, nu die medewerkers van naam kantoor zich in een andere situatie bevinden dan verdachte. Het was verdachte die opdracht gaf tot het zakelijk verwerken van de beleggingen en die een direct aanzienlijk financieel belang had bij de tenlastegelegde feiten. Nu er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, kan niet gezegd worden dat het openbaar ministerie door verdachte te vervolgen, gehandeld heeft in strijd met het verbod op willekeur. Het verweer wordt verworpen.

Ad b. De verdachte wordt verdacht van overtredingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn van belang de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006 (ATV 2006) en de Aanmeldings-, Transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (ATV 2010). Volgens de in de ATV 2010 opgenomen overgangsregeling behouden de ATV-richtlijnen 2006 voor zaken die voorafgaande aan 1 januari 2010 voor het selectieoverleg zijn aangemeld, hun geldigheid. In de richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen.

In het tripartiteoverleg van 18 mei 2011 is besloten om door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek te doen instellen. Gelet hierop zijn de ATV-richtlijnen van 2010 van toepassing.

Volgens de ATV-richtlijnen 2010 liggen de grenzen voor het fiscale nadeel bij categorie I zaken tussen € 10.000,-- en € 125.000,-- en bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal € 125.000,--. Bij de categorie I zaken wordt tot strafvervolging overgegaan indien naast het fiscale nadeel één van de in de ATV-richtlijnen opgenomen aspecten aan de orde is. Bij de categorie II zaken word bij overschrijding van het nadeel van € 125.000 in beginsel strafrechtelijk vervolgd.

De omvang van de te weinig geheven belasting moet worden bepaald aan de hand van de gegevens zoals die beschikbaar waren op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing. Door de FIOD is berekend dat het nadeel voor de Belastingdienst € 183.419 bedroeg. Nu dit bedrag de grensbedragen van voornoemde ATV-richtlijnen ruimschoots overtreft, kon het Openbaar Ministerie tot strafvervolging van verdachte overgaan. Dat achteraf is gebleken dat het bedrag dat door de FIOD destijds is berekend wellicht naar beneden had moeten worden bijgesteld, doet daar niet aan af nu het hof geen reden heeft om aan te nemen (en deze ook door de verdediging niet is aangevoerd) dat het nadeelbedrag toen bewust en in strijd met de belangen van verdachte te hoog is vastgesteld. Ook het feit dat verdachte nadien met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten waardoor verdachte ruim € 118.000 aan de fiscus heeft betaald doet hier niet aan af. Bovendien is er in deze strafzaak ook nog sprake van vervolging voor het valselijk opmaken van verschillende rapporten met betrekking tot de jaarrekening van de vennootschap van verdachte over verschillende jaren, zodat er sprake is van een combinatie van fiscale delicten met een of meer niet-fiscale delicten als bedoeld in “5. Het nadeel en de overige aspecten” van de ATV-richtlijnen.

Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, verwerpt het hof de verweren van de verdediging. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Pleitbaar standpunt

De verdediging heeft met betrekking tot opzet van verdachte betoogd dat verdachte een pleitbaar standpunt heeft, te weten dat het verdedigbaar is dat verdachte ten tijde van het doen van de belastingaangiftes en het opstellen van de jaarrekeningen redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij juist handelde.

Het hof verwerpt het verweer.

Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte privé-beleggingsverliezen ten laste van de vennootschap heeft gebracht. Dergelijke verliezen kunnen op geen enkele wijze met terugwerkende kracht ten laste van het ondernemingsvermogen van een vennootschap worden gebracht en het staat de vennootschap ter zake van dergelijke door de verdachte in privé geleden verliezen niet vrij die tot de hare te rekenen.

De verdediging heeft op grond van feiten en omstandigheden als in de pleitnotities weergegeven betoogd dat de ten laste gelegde feiten nooit tot een te lage heffing van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zouden kunnen leiden. Daarom kan niet bewezen worden verklaard dat de feiten er toe strekken dat er te weinig belasting wordt geheven.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Het door de verdediging aangevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee, dat daarmee kan worden gezegd dat het doen van de onjuiste aangiften niet de strekking had dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven - in dit geval het doen van onjuiste aangifte door middel van het inbrengen van de aandelen in de bv - is beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.1 Het met terugwerkende kracht inbrengen van de aandelen van privé naar zakelijk brengt naar haar aard en in het algemeen mee, dat alle vruchten en lasten van die aandelen met terugwerkende kracht worden afgewenteld op de besloten vennootschap, terwijl die vruchten en lasten niet tot het ondernemingsvermogen van de besloten vennootschap behoren. Uit de aard van die handelwijze vloeit voort dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat niet alleen ten onrechte de opbrengsten van die aandelen aan de besloten vennootschap worden toebedeeld doch ook dat ten onrechte de verliezen van die aandelen worden afgewenteld op de besloten vennootschap en dat daardoor de gerede mogelijkheid bestond dat er een te lage winst zou worden aangegeven. Daarnaast heeft verdachte de in privé beheerde effectenportefeuille niet opgenomen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Hierdoor bestond de gerede mogelijkheid dat dit tot een tot een te lage heffing inkomstenbelasting zou kunnen leiden.

Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte de onder 1 en 2 en 3 ten laste gelegde feiten samen met medeverdachte 2 heeft gepleegd. Verdachte zal van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken. Wel beschouwt het hof ten aanzien van feit 3 verdachte als functioneel dader van het valselijk opmaken van de jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 door de opdracht te geven om de effectenportefeuilles in de jaarrekeningen van bedrijf op te nemen.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de door verdachte gepleegde strafbare feiten onder 1, 2 en 3 niet in zodanig verband staan dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Zij spruiten immers niet voort uit één ongeoorloofd wilsbesluit aangezien er geen sprake is van gelijksoortigheid van handelingen en de tijdspanne tussen de handelingen niet als ‘kort’ in de zin van (de jurisprudentiële uitleg van) artikel 56 Sr. kan worden aangemerkt.

Bewezenverklaring

Feit 1: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Feit 2: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Feit 3: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.