Verweer ex art. 359a Sv. Onrechtmatig binnentreden?

Hoge Raad 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1153

Feiten

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij omstreeks de periode van 01 april 2005 tot en met 18 oktober 2005 te Schiedam opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [a-straat]) een groot aantal hennepplanten zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting heeft de raadsman betoogd dat de inbeslagneming van de hennep in de woning en al hetgeen nog meer in die woning is aangetroffen, moet worden uitgesloten van het bewijs, nu er op het moment waarop de woning nadat het ex artikel 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens en uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan geen vereiste/benodigde machtiging meer voorhanden was, een en ander zoals verwoord in zijn pleitnotities.

Dit verweer faalt reeds omdat het feitelijke grondslag ontbeert.

Immers, uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat het ex artikel 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan. Weliswaar ontbreekt de machtiging binnentreden in het dossier, echter uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, en mede gelet op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal verslag binnentreden woning, d.d. 18 oktober 2005, is naar het oordeel van het hof, genoegzaam komen vast te staan dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], vergezeld van een aantal opsporingsambtenaren de bewuste woning naar aanleiding van een melding, in het kader van hulpverlening, als bedoeld in artikel 8 lid 2, van de Politiewet met de vereiste machtiging op grond van artikel 8, lid 2, van de Politiewet hebben betreden en - ook gelet op de in die woning aangetroffen (bloed)sporen die de melding dat er aldaar vermoedelijk een gewonde man zou liggen, ondersteunde - ook op goede gronden en rechtmatig zijn binnen getreden op dinsdag 18 oktober 2005 te 14.31 uur en die woning in het kader van dit onderzoek, waaronder het aantreffen van de hennepkwekerij - als 'bijvangst' - is verlaten die dag te 21.30 uur.

Naar het oordeel van het hof en in weerwil van hetgeen de raadsman heeft betoogd, is de inbeslagneming in deze dan ook rechtmatig geschied.

Voorts boden de in de woning aangetroffen (bloed)sporen ondersteuning aan de mogelijkheid dat een onbekend persoon gewond was geraakt en zich mogelijk nog in de woning bevond, een en ander zoals ook op ambtsbelofte gerelateerd in het verslag binnentreden woning als redengeving voor het binnentreden in deze en is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zelfs geen begin van aannemelijkheid naar voren gekomen op grond waarvan er twijfel rijst ten aanzien van de genoemde melding en de rechtvaardiging op grond daarvan binnen te treden.

Hetgeen de raadsman ter zake en in dit verband nog heeft betoogd, kan daar dan ook niet aan afdoen.

Het hof verwerpt dan ook het verweer en ziet derhalve geen aanleiding tot bewijsuitsluiting te komen dan wel enig verzuim te compenseren door strafvermindering zoals door de verdediging in dit verband is betoogd."

Bij arrest van 4 januari 2011 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ‘s-Gravenhage van 3 februari 2009 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof, waarna verdachte op 7 juli 2011 wegens 1. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “ diefstal” is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met daaraan verbonden een proeftijd van twee jaren.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering op de voet van art. 359a Sv onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het gaat in dit geding om het volgende. Op 18 oktober 2005 om 14.31 uur zijn verbalisanten op grond van art. 8, tweede lid, Politiewet 1993 (thans art. 7, tweede lid, Politiewet 2012) en tevens voorzien van een machtiging tot binnentreden rechtmatig binnengetreden in de woning van de verdachte, die daarin niet aanwezig was. Daarbij is een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Naar aanleiding daarvan is door de verbalisanten om assistentie verzocht, waarop een aantal andere verbalisanten ter plaatse is gekomen en de hennepkwekerij vanaf 16.00 uur tot 21.30 uur is ontmanteld. Niet vaststaat wanneer de verbalisanten die om assistentie hebben verzocht de woning hebben verlaten.

Namens de verdachte is de stelling betrokken dat, nadat het op de hulpverlening betrekking hebbende onderzoek kennelijk op enig moment was afgerond, een (nieuwe) machtiging tot binnentreden was vereist ten behoeve van het vanaf 16.00 uur door andere verbalisanten in de woning verrichte onderzoek met betrekking tot de hennepkwekerij, en dat bij gebreke daarvan de inbeslagneming van de hennepplanten en hetgeen tot de hennepkwekerij behoorde onrechtmatig is geweest, zodat daaraan op de voet van art. 359a Sv het gevolg bewijsuitsluiting, althans strafvermindering moet worden verbonden.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden terwijl de betreffende verbalisant(en) niet in het bezit was/waren van de op grond van de Awbi vereiste machtiging tot binnentreden, en dat het ontbreken van die machtiging een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.

Voor het antwoord op de vraag of dit verzuim van dien aard is geweest dat het door de inbeslagneming verkregen materiaal van het bewijs moet worden uitgesloten of tot strafvermindering aanleiding moet geven, geldt het volgende. In het onderhavige geval, waarin de eerder aanwezige en zich rechtmatig in de woning van de - afwezige - verdachte bevindende verbalisanten op de voet van art. 9 Opiumwet bevoegd zouden zijn geweest tot onmiddellijke inbeslagneming van het daarvoor vatbare materiaal dat verband hield met de door hen aangetroffen hennepkwekerij, kan niet gezegd worden dat door het ontbreken van de machtiging tot binnentreden van de binnen niet al te lange tijd na het aantreffen op verzoek van de eerstbedoelde verbalisanten ter plaatse gekomen andere verbalisanten een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en evenmin dat de verdachte, die zulks ook niet heeft gesteld, daardoor daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Daarop stuiten de klachten van het middel af.

Lees hier de volledige uitspraak.