Rechtbank Amsterdam 29 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7068

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging gelet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat verdachte niet zou worden vervolgd en omdat de beslissing om toch te vervolgen in strijd is met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat op basis van correspondentie tussen verdachte en het Openbaar Ministerie, verdachte verwachtte en mocht verwachten, dat geen strafrechtelijk onderzoek c.q. vervolging zou worden opgestart als verdachte alles zou doen dat in zijn macht lag om de fiscale vraagpunten weg te werken. De verdediging heeft daarbij gewezen op briefwisseling tussen de officier van justitie en verdachte (waaronder Doc 009 en 011). Onder meer volgt daaruit dat tegen de tijd dat tot daadwerkelijke vervolging werd besloten, bij verdachte sprake was van een ‘compliante houding’.

Verdachte had na het ‘normoverdragende gesprek’ van 8 januari 2014 bovendien een nieuwe boekhouder aangesteld, dhr. naam boekhouder. Verder hield verdachte zich – binnen de bestaande financiële mogelijkheden – aan de afspraak dat hij vanaf dat moment aan zijn fiscale verplichtingen zou voldoen en dat er geen nieuwe betalingsverplichtingen zouden ontstaan. Toen de FIOD in 2015 een ‘inval’ pleegde stonden er nog maar vier bedragen open en op dat moment waren de grotere naheffingen over de voorgaande jaren nog niet opgelegd. De nodige aangiften waren toen alsnog gedaan en betalingsachterstanden waren ingelopen. Omdat verdachte zijn fiscale positie zodoende had opgeschoond, mocht hij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Openbaar Ministerie niet zou besluiten tot een strafvervolging. Verdachte was nog met het Openbaar Ministerie in gesprek.

De beslissing van het Openbaar Ministerie om toch te vervolgen is daardoor naar de mening van de verdediging niet opportuun en dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid. Indien een en ander niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leidt, heeft de verdediging verzocht dat de rechtbank in raadkamer rekening houdt met deze omstandigheden.

De officier van justitie heeft in haar reactie hierop gewezen op de brief van de officier van justitie aan verdachte waarin uitdrukkelijk is verwoord dat de beslissing op het verzoek om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen wordt aangehouden en dat er geen sprake is van een voorwaardelijk sepot. Volgens de officier van justitie heeft verdachte er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hij niet alsnog vervolgd zou worden. Daarbij heeft de officier van justitie gewezen op het proces-verbaal analyse bankrekening (AMB-008), waaruit onder meer blijkt dat de betalingen richting de belastingdienst op enig moment weer zijn gestaakt, maar de salarissen aan verdachte en zijn echtgenote gewoon werden doorbetaald. Dit alles heeft uiteindelijk meegewogen in de vervolgingsbeslissing.

De rechtbank overweegt als volgt. In een brief aan verdachte van 23 januari 2014 (Doc-004), heeft de officier van justitie, naar aanleiding van het zogeheten normoverdragende gesprek dat op 8 januari 2014 had plaatsgevonden, het volgende geschreven:

“Gelet op alle omstandigheden van het geval heb ik u medegedeeld dat de beslissing op het verzoek om een strafrechtelijk onderzoek in stellen, wordt aangehouden. Zonder daarbij enige toezegging te doen over de uitkomst van de beslissing heb ik u aangegeven dat bij die beslissing zal worden meegewogen of u op eigen initiatief en binnen afzienbare tijd – althans op een voor de Belastingdienst acceptabele termijn – uw fiscale positie opschoont. Nadrukkelijk is vermeld dat dit geen voorwaardelijke sepotbeslissing is.”

Blijkens een gespreksverslag heeft op 28 januari 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer verdachte en vertegenwoordigers van de Belastingdienst (Doc-005).1 Tijdens dat gesprek is behalve over de problemen inzake de te weinig aangegeven en afgedragen omzetbelasting gesproken over ontijdig betaalde loonheffingen.2 De afspraak is toen gemaakt dat verdachte geen betalingsachterstanden meer zal oplopen en verder is benadrukt dat aanslagen tijdig betaald dienen te worden.

Uit het dossier blijkt dat verdachte zich niet afdoende aan deze afspraken heeft gehouden.

Uit een brief van de Belastingdienst van 6 oktober 2014 aan de officier van justitie (DOC 010) blijkt weliswaar dat de aangifte omzetbelasting over de periode januari tot en met juli 2014 tijdig was gedaan, maar daaruit blijkt ook dat omzetbelasting en loonheffing over de maanden februari tot en met mei niet tijdig betaald zijn en dat vanaf juni 2014 in het geheel geen verschuldigde loonheffing meer werd afgedragen.

Gelet hierop en gelet op hetgeen blijkens de hiervoor genoemde gespreksverslagen tussen de officier van justitie en de Belastingdienst enerzijds en de verdachte anderzijds besproken en afgesproken is, kon het Openbaar Ministerie in redelijkheid besluiten om (alsnog) tot vervolging over te gaan. Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Dat zijn financiële mogelijkheden eraan in de weg stonden dat verdachte met al zijn betalingsverplichtingen bij was toen tot vervolging werd besloten doet aan het voorgaande niet af, aangezien nergens uit blijkt dat de afspraken tussen het Openbaar Ministerie en verdachte daarvan op enige wijze afhankelijk waren gemaakt.

Waardering van het bewijs

De officier heeft zich, overeenkomstig het door haar op schrift gestelde requisitoir, op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde feiten bewezen kunnen worden verklaard. De officier van justitie acht bewezen dat verdachte opzettelijk zijn voormalig boekhouder onjuiste aangiften heeft laten indienen, waardoor naam B.V. 1 en naam B.V. 2 opzettelijk onjuiste aangifte omzetbelasting hebben gedaan over de periode januari 2010 t/m oktober 2012 en dat verdachte ten aanzien daarvan kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever. Immers is over dat tijdvak een te hoog bedrag aan voorbelasting opgegeven waardoor er te weinig belasting zou worden geheven.

Verdachte is als feitelijk leidinggever aan te merken met betrekking tot het ten laste gelegde, nu hij formeel bevoegd was om de vennootschappen te vertegenwoordigen en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen en deze maatregelen achterwege heeft gelaten. Verdachte had als directeur groot aandeelhouder de volledige zeggenschap over de B.V. ’s en was gelet op zijn wetenschap dat het al sinds vrijwel het begin van zijn onderneming fout ging met het doen van de belastingen én alle correspondentie met zijn boekhouders, de Belastingdienst en later ook het Openbaar Ministerie redelijkerwijs gehouden in te grijpen en zorg te dragen dat zijn boekhouder maandelijks over de juiste documenten kon beschikken. Dat heeft hij niet gedaan en daarmee heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat onjuiste aangiften zouden worden ingediend.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Uit het dossier, noch de behandeling ter terechtzitting blijkt dat verdachte het opzet heeft gehad op het doen indienen van de onjuiste aangiftes, ook niet in voorwaardelijke zin. Verdachte heeft immers weinig verstand van fiscaliteiten en verklaart er ook geen affiniteit mee te hebben. Mevrouw naam boekhoudster van boekhoudkantoor verzorgde de boekhouding, waaronder de aangiftes van naam B.V. 1 en naam B.V. 2, en verdachte vertrouwde volledig op naam boekhoudster, op wiens deskundigheid hij ook mocht vertrouwen. Verder had verdachte van boekhoudkantoor begrepen dat het te laat of niet volledig indienen van de aangifte omzetbelasting niet zo erg was omdat dit aan het einde van een jaar nog kon worden rechtgetrokken. Verdachte was niet op de hoogte van het indienen van de te lage aangiftes en is wellicht onoplettend en onachtzaam geweest, maar daarin ligt geen (voorwaardelijk) opzet besloten.

Het cumulatief-alternatief ten laste gelegde feit kan niet bewezen worden nu verdachte niet de kwaliteit bezit om deze aangiften te doen.

Allerlaatst kan de verdediging zich, nu het een cumulatief-alternatieve tenlastelegging betreft, niet voorstellen hoe verdachte zowel feitelijk leidinggever als medepleger van het doen van dezelfde onjuiste aangiften zou kunnen zijn.

Het oordeel van de rechtbank

In juli 2011 is op basis van een ontvangen factuur van naam stichting door een belastingambtenaar vastgesteld dat de fiscale eenheid naam B.V. 1 en naam B.V. 2 onvoldoende omzetbelasting heeft aangegeven in het desbetreffende tijdvak. Vervolgens is op 28 augustus 2012 opdracht gegeven een boekenonderzoek in te stellen voor de Omzetbelasting en Vennootschapsbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012 bij de vennootschappen naam B.V. 1 en naam B.V. 2

Verdachte is enig aandeelhouder van naam B.V. 1 die op haar beurt enig aandeelhouder is van naam B.V. 2

Voor de aangifte omzetbelasting hebben naam B.V. 1 en naam B.V. 2 hun enkelvoudige gegevens geconsolideerd tot gezamenlijke aangiften. Deze gezamenlijke aangiften zijn op verzoek van verdachte ingediend door het boekhoudkantoor boekhoudkantoor. Bij de Belastingdienst zijn namens naam B.V. 1 en naam B.V. 2 elektronisch aangiften omzetbelasting over de tijdvakken januari 2010 t/m april 2010, juni 2010 t/m oktober 2011, december 2011 t/m januari 2012, april 2012, juni 2012 t/m juli 2012 en september 2012 t/m oktober 2012 ingediend.

In totaal is, over de periode 2010 t/m oktober 2012 € 41.218, - aan voorbelasting opgegeven.

Op de aangiften staan bedragen vermeld die niet in overeenstemming zijn met de bevindingen van de FIOD. Er is in de perioden 2010 t/m oktober 2012 volgens de bevindingen van de Belastingdienst € 101.600, - te weinig te betalen omzetbelasting aangegeven.8 De rechtbank staat voor de vraag wat de rol van verdachte bij het doen van deze aangifte(n) is geweest.

Verdachte heeft verklaard dat zijn administratie bestond uit het opmaken van verkoopfacturen en het verzamelen van de inkoopfacturen. De overige administratie was in handen van boekhoudkantoor. De aangiften omzetbelasting werden maandelijks door naam boekhoudster, de boekhouder van boekhoudkantoor, gedaan. Verdachte was naar eigen zeggen in de veronderstelling dat het goed geregeld was met zijn boekhouder. Hij heeft de aangiften niet gecontroleerd en is uitgegaan van de vertrouwensrelatie met boekhoudkantoor. Verdachte heeft verklaard dat hij nooit heeft gekeken of de te betalen omzetbelasting in overeenstemming was met de omzetbelasting die hij in rekening bracht.

Medewerkers van boekhoudkantoor zijn gehoord door de FIOD.

Naam boekhoudster verklaarde hierover over de ingediende aangiften dat de administratie grotendeels ontbrak en dat zij daarom de aangiften omzetbelasting telkens heeft geschat op basis van de voorgaande aangiften. Naam oude boekhouder (oud boekhouder van verdachte ) en naam boekhoudster hebben verklaard dat de aangiften in overleg zijn ingediend en dat verdachte met veel vertraging en na veel herhalingsverzoeken zijn administratie aanleverde zodat de aangiften konden worden aangepast. Naam boekhoudster heeft verklaard dat zij slechts één keer in de twee, drie jaar daadwerkelijk de administratie van verdachte ontving. Bovendien heeft naam boekhoudster verklaard dat verdachte na het indienen van de aangifte een kopie van de ingediende aangifte kreeg. Bij de doorzoeking in het woonhuis van verdachte zijn tientallen dichte enveloppen van boekhoudkantoor aangetroffen.

Strafbaarheid van de rechtspersonen

Zowel naam B.V. 1 als naam B.V. 2 zijn geadresseerde van de norm. De normadressaat heeft de verplichting om correcte aangiften omzetbelasting te doen. Het doen van aangiften omzetbelasting valt binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Een ondernemer dient een boekhouding te voeren. Indien een ondernemer in het kader van zijn B.V. ‘s belastbare diensten verricht zal hij BTW in rekening moeten brengen en deze vervolgens moeten afdragen. Het door de boekhouder van verdachte namens de genoemde rechtspersonen (onjuist) indienen van de aangiften omzetbelasting is de rechtspersoon dienstig geweest. Zodoende kan het doen van een onjuiste aangifte – hetgeen ten laste is gelegd als opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen – aan de rechtspersoon worden toegerekend, mits opzet kan worden bewezen.

Opzet bij het doen van onjuiste aangifte, juridisch kader

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de vraag of opzettelijk onjuist aangifte werd gedaan beantwoord dient te worden aan de hand van de vraag of de verweten gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt is om een te lage belastingheffing teweeg te brengen. Onder voorwaardelijk opzet in de zin van artikel 69 AWR tweede lid is mede begrepen dat verdachte zich niet van de juistheid van de belastingaangiften heeft vergewist, terwijl hij als ondernemer en feitelijk leidinggever daartoe is gehouden.

Feitelijk leidinggeven – juridisch kader

Bij de beoordeling of iemand als feitelijk leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is, moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijk leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit.

Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijk leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.

Opzet bij verdachte als feitelijk leidinggever

Verdachte heeft namens de rechtspersonen naam B.V. 1 en naam B.V. 2, om hem moverende redenen nagelaten de door de boekhouder op basis van schattingen ingediende aangiften te controleren. Hij is uitgegaan van de door de boekhouder ingediende aangiften, waarvoor hij bewust, zelfs na herhaaldelijk verzoek en aandringen door de boekhouder, niet of laat de benodigde gegevens heeft aangeleverd. Wanneer de facturen die verdachte niet of te laat heeft aangeleverd in de aangiften betrokken zouden zijn, zou voor andere bedragen aangifte moeten zijn gedaan. De rechtbank is van oordeel dat verdachte bovendien een gewaarschuwd man was, nu hij op laakbaar handelen was aangesproken door de boekhouder en later ook door de Belastingdienst en zelfs door de officier van justitie.

Verdachte had, middellijk en onmiddellijk, volledig zeggenschap over de B.V. ‘s. Hij was derhalve bevoegd.

Hoewel hij zijn aangiften omzetbelasting liet doen door een adviseur, had verdachte als ondernemer en als opdrachtgever de boekhouder moeten voorzien van de benodigde stukken voor het doen opmaken van juiste aangiften omzetbelasting. Dat heeft verdachte, ondanks alle correspondentie met zijn boekhouder, de Belastingdienst en later ook het Openbaar Ministerie niet gedaan. De rechtbank is van oordeel dat verdachte dermate lichtvaardig en nalatend heeft gehandeld dat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door boekhoudkantoor ingediende aangiften van de ten laste gelegde tijdvakken onjuist of niet volledig waren.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte als feitelijk leidinggever het voorwaardelijk opzet had op het strafbare feit.

De rechtbank verwerpt het verweer van verdachte dat hem geen verwijt treft aangezien hij op zijn boekhoudkantoor/boekhoudster vertrouwde. De keuze van verdachte om de aangifte van de omzetbelasting door een boekhouder te doen verzorgen, ontsloeg verdachte vanzelfsprekend niet van de verplichting om die boekhouder vervolgens telkens tijdig te voorzien van de benodigde stukken voor het indienen van juiste aangiften omzetbelasting.

Het spreekt voor zich dat een boekhouder zonder de benodigde stukken niet in staat is om een correcte aangifte te doen. Ook verdachte moet dit hebben geweten. Het feit dat hij geen affiniteit met boekhouden heeft staat daaraan niet in de weg. Wat verdachte diende te doen om het werk van de boekhouder mogelijk te maken was bovendien niet moeilijk en evenmin bewerkelijk; volgens eigen zeggen bestond zijn administratie uit hooguit enkele tientallen facturen per jaar.

Vrijspraak van het cumulatief –alternatief ten laste gelegde

De rechtbank acht – anders dan de officier van justitie- het cumulatief- alternatief ten laste gelegde niet bewezen. De enkele omstandigheid dat de verboden gedraging van de verdachte aan de rechtspersoon, waarvan verdachte als feitelijk leidinggever wordt aangemerkt, kan worden toegerekend, kan immers niet meebrengen dat de verdachte zowel als feitelijk leidinggever als medepleger het strafbare feit tezamen met de rechtspersoon heeft medegepleegd. Verdachte dient dan ook van dit deel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Feitelijk leiding geven aan het opzettelijk een bij belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd