Voorwaardelijk verzoek tot horen getuige. HR: in overwegingen hof ligt afwijzing besloten,en is niet onbegrijpelijk.

Hoge Raad 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:409 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren ter zake van poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juni 2012 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een (kampeer)auto (Fiat Challenger) weg te nemen geld en/of een of meer goederen van zijn, verdachtes, gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer onbekend gebleven personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot die auto te verschaffen door middel van braak, opzettelijk zich naar die auto heeft begeven en een slot (van het rechter voorportier) van die auto heeft geforceerd en die auto heeft doorzocht."

Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

"Bespreking van verweren De raadsvrouw van de verdachte heeft opgemerkt dat niet blijkt in welke taal de aangever heeft verklaard en vanuit welke taal de verklaring is vertaald naar de Nederlandse taal.

Het hof verwijst naar het aanvullend proces-verbaal omtrent het woonadres van de verdachte. Uit deze e-mail begrijpt het hof dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden en dat zowel de aangever als de opsporingsambtenaren deze taal voldoende machtig zijn. Voorts voert de raadsvrouw het volgende aan. De verdachte kan zich niet herinneren dat hij op plaats delict is geweest. De raadsvrouw stelt dat de aanwezigheid van het DNA op de plaats delict onvoldoende is om betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit aan te nemen. Niet kan worden uitgesloten dat het hier om een zwerfspoor kan gaan. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde feit.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het DNA van de verdachte is aangetroffen in de binnenzijde van een sigarettenverpakking van het merk 'Camel' en op de buitenzijde (nabij de handgreep) van een plastic tas met de Finse opdruk 'Vikingline'. Deze voorwerpen lagen in de kampeerauto van aangever en behoorden toe aan zijn medereizigers. De verdachte kan of wil geen verklaring geven hoe zijn bloedsporen in de auto aan de binnenzijde van een sigarettenverpakking en op de buitenzijde van een plastic tas terecht zijn gekomen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 31 augustus 2012 (doorgenummerde pag. 17 en 18) blijkt dat de twee aangetroffen bloedsporen met elkaar matchen en deze profielen vervolgens matchen met het profiel opgenomen in de DNA-databank onder nummer 21463, op naam van de verdachte. Het betreffen bloedsporen die zijn aangetroffen op twee verschillende goederen, die zich in de kampeerauto bevonden. Tevens blijkt dat er slechts een kort tijdsbestek ligt tussen het deugdelijk afsluiten van de auto (om 14.00 uur) en de terugkomst van de aangever bij de auto (om 16.00 uur). Op grond hiervan wordt de mogelijkheid dat het hier zou kunnen gaan om een zwerfspoor uitgesloten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van de aangever als getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Feiten en omstandigheden Cliënt is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2013 veroordeeld voor poging tot diefstal, waarbij cliënt zich de toegang zou hebben verschaft tot de plaats van het misdrijf door middel van braak. Als bewijsmiddelen hiervoor wordt door de rechtbank het DNA van verdachte dat is aangetroffen in de verpakking van de sigaretten en op de tas (met Fins opschrift) van aangevers gebruikt. De plaats van het aantreffen van het DNA is volgens de rechtbank zo specifiek dat een zwerfspoor is uitgesloten en acht de politierechter bewezen dat verdachte in de auto is geweest en degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Openbreken van de auto Cliënt stelt dat hij niet degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Voor het openbreken van de auto door cliënt is ook geen bewijs in het dossier aanwezig. De auto heeft van 14.00 uur tot 16.00 uur geparkeerd gestaan aan de Plantage Parklaan. Er is niet bekend wat er in de twee uur met de kampeerauto is gebeurd en wat het tijdstip van het forceren van de rechterportier was. Er is geen enkele bewijs in het dossier aanwezig dat het cliënt is die het portier heeft geforceerd. Geen bloed is aangetroffen in de nabijheid van het rechterportier. DNA delict gerelateerd Er is bloed gevonden in een sigarettenverpakking en een plastic tas. Het NFI heeft de resultaten van het onderzoek in een grafiek weergegeven (pagina 19, identiteitszegel AAEL97O9 en AAEL971O). Het lijkt te gaan om DNA-profielen die afkomstig zijn van mengprofielen. Mengprofielen duiden op kenmerken in het spoor van meer dan 1 persoon. Slechts van het mengprofiel afkomstige enkelvoudige DNA profiel met nummer AAEL97O9 is door de DNA databank gegaan en heeft geleid tot een match met het in de databank opgenomen DNA van cliënt. Dat beide bloedsporen onderling met elkaar matchen wordt niet onderbouwd door een rapportage afkomstig van het NFI. De verdediging meent dat het bloedspoor op de tas derhalve niet als bewijs kan worden gebruikt nu rapportage ontbreekt. We houden dan het bloed op de sigarettenverpakking over. Volgens de rechtbank is uit de specifieke plaats van het aantreffen van het DNA de conclusie te trekken dat het hier niet gaat om een zwerfspoor. De verdediging kan zich in deze redenering niet vinden. Het is ongewis op welk tijdstip het portier van de auto is geforceerd en op welke wijze de auto is doorzocht. Wel is bekend dat er geen goederen zijn weggenomen. Zijn de daadwerkelijke daders gestoord bij hun werkzaamheden en op de vlucht geslagen? Zijn daarbij goederen zoals een sigarettenverpakking en plastic zak naar buiten gekomen? Uitsluitsel hierover zou mijn cliënt kunnen geven, doch hij herinnert zich het voorval niet. Ook aangever kan uitsluitsel geven over waar de verpakking is gevonden. Uit de verklaring op pagina 2 blijkt dat hij verklaart dat er in de auto bloed is aangetroffen. Waar aangever de plastic tas en de kartonnen doos heeft aangetroffen verklaart hij niet. In het aanvullend proces-verbaal van verhoor (pagina 3A) wordt aan aangever gevraagd wie de eigenaar is van de sigarettenverpakking. Aangever verklaart dat de goederen in de auto lagen, maar verklaart niet of hij deze ook na de forcering van het portier in de auto aantrof. Kortom; volgens de verdediging gaat het hier wel degelijk om een zwerfspoor. Het betreft een verpakking van sigaretten; een verplaatsbaar object. Dat de verpakking voor de inbraak in de auto heeft gelegen wordt door de verdediging niet betwist, doch waar de verpakking precies is aangetroffen na de inbraak is niet duidelijk. Het dossier laat de mogelijkheid open dat de verpakking buiten de auto heeft gelegen. Dit zou het aantreffen van DNA in een heel ander daglicht plaatsen, in die zin, dat het heel goed mogelijk is dat cliënt de verpakking heeft opgeraapt, danwel een ander dan cliënt zijn DNA op de verpakking heeft achtergelaten. In ieder geval is het DNA geen ondersteuning meer voor de betrokkenheid van cliënt bij de poging tot diefstal. Voor de goede orde vraag ik nog uw aandacht voor het feit dat de verklaring van aangever in de Nederlandse taal is opgeschreven. Niet blijkt in welke taal aangever heeft verklaard en op welke wijze zijn verklaring is vertaald in de Nederlandse taal. Aan de precieze vertaling van hetgeen aangever heeft verklaard kan om deze reden worden getwijfeld. Er lijkt geen tolk aanwezig te zijn geweest. Concluderend: Primair meent de verdediging dat de aanwezigheid van het DNA zoals in het dossier gesteld onvoldoende is om betrokkenheid van cliënt bij het tenlastegelegde feit aan te nemen, want er blijkt nergens uit dat bloed in de auto op de doos terecht is gekomen. Heeft de doos buiten gelegen? Wat is de gang geweest van de doos voor en tijdens de poging diefstal? De verdediging meent dan ook dat u cliënt dient vrij te spreken. Mocht uw hof dit verweer passeren en mocht u dus menen dat het DNA van cliënt wel zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde kan aantonen, dan meent de verdediging dat het noodzakelijk is de aangever te horen; meer specifiek over de doos waarin of waarop DNA is aangetroffen. Hoe is de doos verkregen? Waar heeft de doos gestaan? Is het mogelijk de doos te hebben aangeraakt zonder zich noodzakelijkerwijs schuldig te hebben gemaakt aan een diefstal met braak, bijvoorbeeld bij aanschaf? Ook kan aangever opheldering geven over de wijze waarop de aangifte is opgenomen en in welke taal aangever heeft verklaard."

Het verzoek is een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv. Nu de voorwaarde waaronder dit verzoek is gedaan is vervuld, diende het Hof daarop te beslissen. In de overwegingen ligt als beslissing van het Hof besloten dat het verzoek moet worden afgewezen. Dat kennelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het gaat om een poging tot diefstal met braak in een kampeerauto op 16 juni 2012, toebehorende aan de - naar uit de stukken van het dossier blijkt: Finse - aangever betrokkene 1.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van het - voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2014 gedane - voorwaardelijke verzoek alsnog de aangever als getuige te horen, concentreert zich op het punt dat het aangetroffen bloedspoor aan de binnenzijde van de sigarettenverpakking een zogenoemd zwerfspoor zou kunnen zijn. Dat standpunt heeft het Hof - niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd - niet aannemelijk bevonden. Daarvan uitgaande, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beantwoording van vragen die de verdediging aan de aangever zou willen stellen over hetgeen mogelijk met die verpakking is gebeurd, niet noodzakelijk geacht voor zijn te nemen beslissingen. Voor zover het verzoek de vraag betreft op welke wijze de aangifte is opgenomen en in welke taal de aangever is gehoord, heeft het Hof vastgesteld dat bij aanvullend proces-verbaal daaromtrent is gerelateerd en dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden, zodat het verzoek nadere onderbouwing vergde, die ontbreekt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Uit het voorgaande blijkt dat een verzoek is gedaan tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.