Vordering wijziging tll: artikel 69 lid 1 en artikel 69 lid 2 AWR “hetzelfde feit”? Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:228

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan vijf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Aan de verdachte is na een wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg tenlastegelegd dat:

"2: hij, in of omstreeks de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in de gemeente Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) van 2000 en/of 2001 en/of 2002 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlage 87), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en/of
• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte, [verdachte], als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihilaangifte is gedaan (bijlage 94)."

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze als volgt komt te luiden:

"feit 2: hij, in of omstreeks de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in de gemeente Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) van 2000 en/of 2001 en/of 2002 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlage 87), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en/of
• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen, dan wel onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte [verdachte] als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihil-aangifte is gedaan."

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2011 houdt dienaangaande het volgende in:

"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten. De raadsman deelt mede dat hij bezwaar heeft tegen de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van de tenlastelegging. De raadsman voert voor een toelichting van zijn bezwaar het woord overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Volgens de raadsman is de gevorderde wijziging ontoelaatbaar en hij verzoekt om afwijzing van de vordering.

De advocaat-generaal voert het woord en deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven: Ik verwijs naar de inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2009. De vordering is wel toelaatbaar mits het gaat om hetzelfde feitencomplex en dat is naar mijn mening hier aan de orde. Een aangifte wordt oningevuld geretourneerd aan de Inspecteur van de Belastingdienst begeleid door een brief. Dat is het feitencomplex. De vraag is hoe het moet worden gekwalificeerd. Het niet doen van een aangifte of het onjuist of onvolledig doen van een aangifte. Het gaat erom onder welk delictsbestanddeel of onder welk wetsartikel het valt. Het blijft hetzelfde feitencomplex. Mijns inziens is de voorgestelde vordering wel toelaatbaar en voor toewijzing vatbaar. Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Feit 1 is in hoger beroep in verband met de gegeven vrijspraak niet meer aan de orde. In de oorspronkelijke dagvaarding is onder feit 2 expliciet en impliciet cumulatief het volgende tenlastegelegd. In het eerste gedeelte gaat het over 3 strafbare feiten, te weten het opzettelijk niet doen van aangiften over de jaren 2000, 2001 en 2002 en daarnaast cumulatief dan wel alternatief dat er over de jaren 2003, 2004 en 2005 sprake is geweest van onjuist en/of onvolledig aangifte doen. De wijziging van de tenlastelegging die ziet op de uitbreiding van het eerste gedeelte van het onder 2 tenlastegelegde, te weten dat er geen aangifte is gedaan over de jaren 2003, 2004 en 2005, houdt naar het oordeel van het hof een uitbreiding in van dat eerste gedeelte van de tenlastelegging met drie nieuwe strafbare feiten te weten geen aangifte doen over de jaren 2003, 2004 en 2005. Dat is niet hetzelfde feitencomplex zoals de advocaat-generaal kennelijk heeft willen betogen, maar een uitbreiding van het feitencomplex met drie nieuwe strafbare feiten. De wijziging die door de advocaat-generaal wordt voorgesteld is derhalve niet toegestaan. De vordering wijziging wordt dan ook door het hof afgewezen. Aan het hof is niet de vraag voorgelegd wat het oordeel zou zijn indien in het tweede gedeelte van die tenlastelegging waarin nu staat dat over de belastingjaren 2003, 2004 en 2005 een onjuiste aangifte is gedaan, de voorgestelde tekst van de wijziging als alternatieve tenlastelegging naast de huidige tekst aan het hof zou zijn voorgelegd.

De advocaat-generaal vraagt vervolgens om een schorsing van de behandeling, teneinde een nieuwe vordering wijziging van de tenlastelegging voor te bereiden.

De zitting wordt onderbroken tot 12.00 uur. Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede, zakelijk weergegeven:

Ik doe een tweede poging strekkende tot wijziging van de tenlastelegging met inachtneming van wat het hof zojuist naar voren heeft gebracht. Ik leg deze als noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en ik vorder dat die wijziging zal worden toegelaten. De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven: Ik heb begrepen wat de voorgestelde wijziging inhoudt. Ik ben het met de nieuwe voorgestelde wijziging evenmin eens. Ik ben van mening dat het ook hier gaat om een nieuw feitencomplex. Ik verwijs naar hetzelfde pleidooi zoals ik dat zojuist heb gedaan. De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik wil opmerken dat het thans mijns inziens wel om hetzelfde feitencomplex gaat, te weten het niet doen van aangifte over de jaren 2003, 2004 en 2005 als alternatief naast het thans tenlastegelegde onjuist en/of onvolledig doen van aangifte over die jaren. Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Het hof is van oordeel dat er in casu sprake is van een aantal aangiftebiljetten voor de Inkomstenbelasting over de jaren 2003, 2004 en 2005 die aan verdachte middellijk of onmiddellijk zijn toegezonden. Verdachte heeft kennis gekregen van de hem toegestuurde biljetten, naar hij zelf heeft verklaard. Die biljetten zijn vervolgens door verdachte middellijk of onmiddellijk teruggezonden naar de Inspecteur van de Belastingen. De biljetten waren vergezeld van een begeleidend schrijven, waarin verdachte zich op het standpunt stelde dat hij niet in Nederland woonachtig was, dat hij buitenlands belastingplichtige was en dat hij in Nederland niet verplicht was om aangifte te doen.

De officier van justitie heeft vervolgens in de tenlastelegging aan verdachte verweten dat dat dient te worden beschouwd als het doen van een onjuiste aangifte. Wat de advocaat-generaal nu vraagt is een wijziging van de tenlastelegging in die zin dat het moet worden beschouwd als het niet doen van een aangifte. Mede naar aanleiding van de beslissing van de rechtbank kan er een dispuut ontstaan over de vraag of het toezenden aan de belastingdienst van een niet ingevuld aangiftebiljet met een begeleidend schrijven moet worden gezien als het niet doen van een aangifte of het doen van een valse aangifte, respectievelijk strafbaar gesteld in artikel 69 lid 1 AWR en artikel 69 lid 2 AWR. Dat is een interpretatievraag die aan het hof kan worden voorgelegd, maar die pas kan worden beantwoord in het kader van de beantwoording van de materiële vragen van artikel 350 Wetboek van Strafvordering. In ieder geval betreft het naar het oordeel van het hof wel hetzelfde feitencomplex, namelijk het feitelijk gebeuren van het terugsturen van een niet ingevulde aangifte met een begeleidend schrijven. De vordering wijziging kan worden toegelaten."

Middel

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel.

Beoordeling Hoge Raad

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel, omschreven als het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen. Na de toegewezen wijziging van de tenlastelegging is daaraan toegevoegd het opzettelijk niet doen van een aangifte.

De tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel is toegesneden op art. 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en na de beoogde wijziging op zowel art. 69, eerste lid, AWR als art. 69, tweede lid, AWR.

De onderscheiden delictsomschrijvingen strekken ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed, te weten het bewerkstelligen van een juiste belastingheffing. In beide gevallen gaat het om een misdrijf. Weliswaar bedreigt de wet het ene misdrijf, het niet doen van aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal vier jaren, en het andere misdrijf, het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren, maar het verschil is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. In aanmerking genomen dat het – naar 's Hofs vaststelling – in beide gevallen gaat om het oningevuld retourneren van een drietal aangiftebiljetten vergezeld van een begeleidend schrijven van 2 mei 2006, is er geen verschil in aard en strekking van de verweten gedragingen. Gelet op dit een en ander geeft het oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Conclusie AG Vellinga

Het Hof geeft in zijn overwegingen uitdrukkelijk te kennen de juridische aard van de feiten niet in zijn oordeel te betrekken. Dit betekent dat het Hof niet heeft voldaan aan de eis, dat de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten dient te ver-gelijken. Derhalve heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed.

Volgens het Hof kan pas een oordeel worden gegeven over de juridische aard van de feiten voor en na wijziging van de tenlastelegging wanneer in het kader van de op grond van art. 350 Sv te beantwoorden vragen wordt geoordeeld over de vraag of het toezenden aan de Belastingdienst van een niet ingevuld aangiftebiljet met een begeleidend schrijven moet worden gezien als het niet doen van een aangifte of het doen van een valse aangifte, respectievelijk strafbaar gesteld in artikel 69 lid 1 AWR en artikel 69 lid 2 AWR. Waarom deze interpretatievraag niet ook kan worden beantwoord in het kader van de vraag of toelating van de gevorderde wijziging van de tenlastelegging tot een ander feit in de zin van art. 68 Sr leidt valt niet in te zien. De beantwoording van die vraag is immers niet afhankelijk van de vaststelling van de feiten.

Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2009, LJN BG9179 waarin het Hof zich zag gesteld voor dezelfde vraag als in het onderhavige geval, oordeelde, dat de overweging van het Hof dat "de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex" als om-schreven in de inleidende dagvaarding niet zonder meer begrijpelijk was, in aanmerking genomen dat het in de inleidende dagvaarding onder 2 ging om het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, terwijl het in de gewijzigde tenlastelegging onder 2 b ging om het verzuim aangifte te doen.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.