Rechtbank Amsterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2944

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging verzoekt het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de subsidiair ten laste gelegde valsheid in geschrift. De verdediging wijst in dit verband op artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), waarin een strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is uitgesloten wanneer een verdachte ook vervolgd zou kunnen worden op basis van artikel 69, eerste of tweede lid, AWR. De verdediging stelt – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – dat aan artikel 69, vierde lid, AWR een ruime betekenis toegekend moet worden, en dat ook het eerste lid van artikel 225 Sr onder dit vervolgingsverbod moet vallen.

Daarnaast stelt de verdediging dat de vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr in strijd is met het ‘détournement de pouvoir’-beginsel. Nadat een regiebijeenkomst had plaatsgevonden bij de rechter-commissaris, heeft de officier van justitie de concept-tenlastelegging alsnog uitgebreid met het subsidiaire feit. Wanneer een regiezitting bij de rechtbank had plaatsgevonden zou reeds een dagvaarding zijn uitgebracht en had het subsidiaire feit niet toegevoegd kunnen worden, omdat een dergelijke wijziging ontoelaatbaar zou zijn geweest. Daarmee heeft het Openbaar Ministerie doelbewust gehandeld met grove veronachtzaming van de belangen van naam bedrijf B.V. (verdachte), haar tekort gedaan in haar recht op een behoorlijke behandeling van haar zaak. naam bedrijf B.V. (verdachte) ondervindt hiervan ook nadeel, doordat zij nu het risico loopt veroordeeld te worden voor het subsidiaire feit bij een vrijspraak van het primair ten laste gelegde, terwijl zij dit risico niet liep als het subsidiaire feit niet ook ten laste was gelegd.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van het subsidiair ten laste gelegde. De officier van justitie stelt dat een vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr uitdrukkelijk niet is uitgesloten door de wetgever en dat in lijn met bestendige rechtspraak hiervoor in fiscale zaken vervolgd mag worden. Daarnaast stelt de officier van justitie dat geen sprake is van een schending van het ‘détournement de pouvoir’-beginsel en dat het risico dat een veroordeling voor het subsidiaire feit niet een te beschermen belang is. Daarnaast wijst de officier van justitie op de beslissing van de rechtbank op 15 januari 2020, waar hetzelfde verweer preliminair is gevoerd en door de rechtbank is verworpen onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 17 december 2019.1

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank vindt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van het subsidiair ten laste gelegde valsheid in geschrift.

De rechtbank is ermee bekend dat in (lagere) rechtspraak discussie bestaat over de reikwijdte van de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, vierde lid, AWR. De rechtbank leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2019 af dat de Hoge Raad kennelijk van oordeel is dat de vervolgingsuitsluitingsgrond zich niet ook uitstrekt tot het eerste lid van artikel 225 Sr. Het gerechtshof had in die zaak het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaard, na een niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank, en de Hoge Raad heeft de verdachte in die zaak op grond van artikel 80a van de Wet op de Rechtelijke Organisatie niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep. De rechtbank volgt deze lijn en ziet in artikel 69, vierde lid, AWR evenmin grondslag om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van het subsidiair ten laste gelegde feit.

De rechtbank vindt ook niet dat het Openbaar Ministerie het ‘détournement de pouvoir’-beginsel heeft geschonden door na de regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris alsnog valsheid in geschrift als subsidiair feit op de inleidende dagvaarding te vermelden.

Daarnaast ziet de rechtbank zelf ook geen aanleiding om het Openbaar Ministerie (op andere gronden) niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van het primair of subsidiair ten laste gelegde. Het Openbaar Ministerie is dus ontvankelijk in de vervolging van de ten laste gelegde feiten.

Vrijspraak

Persoon 1 en persoon 2 waren – indirect via hun persoonlijke holdings -bestuurders/aandeelhouders van naam bedrijf B.V. (verdachte). Met naam bedrijf B.V. (verdachte) handelden zij in 2013 en 2014 in koperafval. Ze verrichtten als tussenhandelaar meerdere transacties waarbij zij koperafval inkochten bij Nederlandse bedrijven en deze goederen doorverkochten aan buitenlandse afnemers.

Door de boekhouder van naam bedrijf B.V. (verdachte) zijn kwartaalaangiften omzetbelasting ingediend over het derde en vierde kwartaal van 2013 en het eerste kwartaal van 2014. In die aangiften zijn de transacties aangegeven als leveringen binnen de EU voor respectievelijk €803.684, €362.100 en €1.486.416. Uit de onderliggende administratie blijkt dat het verdeeld over de drie kwartalen in totaal gaat om 25 verschillende leveringen aan vijf verschillende buitenlandse afnemers: het Belgische naam bedrijf 1 BVBA (hierna: naam bedrijf 1 ), het Turks-Cypriotische naam bedrijf 2 Ltd., het Tsjechische naam bedrijf 3 SRO, het Cypriotische naam bedrijf 4 Ltd. en het Franse naam bedrijf 5.

Over zogenoemde intracommunautaire leveringen (ICL’s) hoeft geen btw betaald te worden. Het 0%-tarief is van toepassing op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b in verbinding met tabel II, onderdeel a, post 6, van de Wet op de omzetbelasting 1968, indien aan de voorwaarden voor een ICL wordt voldaan.

De materiële voorwaarden houden in dat sprake moet zijn van vervoer in verband met die levering naar een andere lidstaat en de goederen moeten in die andere lidstaat onderworpen zijn aan de heffing voor een zogenaamde intracommunautaire verwerving (ICV). Dat het 0%-tarief toegepast mag worden moet blijken uit boeken en bescheiden (artikel 12, eerste lid, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968). Als formele eis geldt dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt (artikel 12, tweede lid aanhef, onderdeel b, sub 2, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968).

Op basis van EU-rechtspraak hoeft het niet voldoen aan laatstgenoemde formele eis niet te betekenen dat het 0%-tarief niet toegepast kan worden. Vereist is dan dat wel is voldaan aan de materiële voorwaarden en dat er geen enkele ernstige aanwijzing duidt op het bestaan van fraude (HvJ 9 februari 2017, Euro Tyre, C-21/16, ECLI:EU:C:2017:106).

Het voornaamste twistpunt in deze zaak is de vraag of naam bedrijf B.V. (verdachte) het 0%-tarief voor ICL’s mocht opvoeren in haar aangiften. En voor zover zij dit niet mocht - en zij daarmee dus onjuiste aangiften heeft laten doen – of naam bedrijf B.V. (verdachte) die aangiften opzettelijk onjuist heeft laten indienen.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie vindt bewezen dat naam bedrijf B.V. (verdachte) het primair ten laste gelegde opzettelijk onjuist laten doen van drie kwartaalaangiften omzetbelasting heeft begaan. Voor alle leveringen aan naam bedrijf 1, naam bedrijf 2, naam bedrijf 3, naam bedrijf 4 en naam bedrijf 5 heeft naam bedrijf B.V. (verdachte) ten onrechte het 0%-tarief voor ICL’s opgevoerd in de belastingaangiften. Omdat naam bedrijf B.V. (verdachte) niet aan de daarvoor geldende voorwaarden voldeed, hadden deze leveringen aangegeven moeten worden tegen het 21%-tarief. Door deze onjuiste aangiften is een nadeel van in totaal €462.396 veroorzaakt.

De officier van justitie stelt dat ten aanzien van alle transacties geldt dat:

ten onrechte op de facturen is vermeld dat sprake is van de vereenvoudigde ABC-regeling in intracommunautair verkeer;
naam bedrijf B.V. (verdachte) niet voldaan heeft aan de formele voorwaarde dat zij diende te beschikken over een btw-nummer van de afnemer in het land van aankomst van de goederen;
naam bedrijf B.V. (verdachte) niet kan aantonen dat de goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd (door gebrekkige vervoersdocumenten (CMR’s) en
op dat punt sprake is van een incomplete en/of onjuiste administratie en dat naam bedrijf B.V. (verdachte) in ieder geval niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht.

Daarnaast stelt de officier van justitie dat op deze zaak verschillende kenmerken van btw-fraude van toepassing zijn, waaronder

grensoverschrijdende handel in risicogoederen;
een georganiseerd verband;
bedrijven die niet zijn te traceren;
een hoge factuurwaarde en een snelle omzetgroei;
weinig tot geen contact tussen handelende partijen;
onlogische volgorde van betalingen, facturering en aankooporders;
third party payments en

onjuiste/incomplete vervoersbescheiden en facturen.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt dat naam bedrijf B.V. (verdachte) geen opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, zodat naam bedrijf B.V. (verdachte) daarvan moet worden vrijgesproken. Het ontbreken van opzet staat ook aan een veroordeling voor het subsidiair ten laste gelegde valsheid in geschrift in de weg, zodat naam bedrijf B.V. (verdachte) ook daarvan moet worden vrijgesproken.

De verdediging voert aan dat door het Openbaar Ministerie ten onrechte als formele voorwaarde voor het toepassen van het 0%-tarief wordt gesteld dat naam bedrijf B.V. (verdachte) had moeten beschikken over een btw-nummer van de afnemer in de lidstaat van aankomst van de goederen. De verdediging wijst in dit verband op een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (belastingkamer) van 7 februari 20193 en de conclusie van de advocaat-generaal in die zaak in de cassatieprocedure.4 Voor zover uiteindelijk mocht blijken dat het standpunt van naam bedrijf B.V. (verdachte) toch onjuist was, dan is dit – gelet op genoemd arrest en genoemde conclusie – in elk geval een pleitbaar standpunt, wat aan het aannemen van opzet op dit punt in de weg staat. De verdediging stelt ook dat ten aanzien van alle afnemers voldaan is aan de materiële voorwaarden; dat sprake is van ICL’s.

Uit het dossier blijkt niet dat naam bedrijf B.V. (verdachte) (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het betrokken raken bij btw-(carrousel)fraude, aldus het betoog van de verdediging. De verdediging wijst in dat verband op de bedrijfsvoering van naam bedrijf B.V. (verdachte) en in het bijzonder op de omstandigheid dat naam bedrijf B.V. (verdachte) ter zake van btw-kwesties heeft vertrouwd en mocht vertrouwen op adviezen van haar adviseur, zijnde het kantoor naam kantoor.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank vindt niet bewezen dat naam bedrijf B.V. (verdachte) opzettelijk onjuiste en/of onvolledige kwartaalaangiften omzetbelasting heeft laten indienen. De rechtbank vindt eveneens niet bewezen dat naam bedrijf B.V. (verdachte) de kwartaalaangiften opzettelijk valselijk heeft laten opmaken. De rechtbank zal naam bedrijf B.V. (verdachte) daarom vrijspreken van de primair en subsidiair ten laste gelegde feiten. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

Btw-(carrousel)fraude?

Het dossier gaat uit van het vermoeden dat naam bedrijf B.V. (verdachte) onderdeel uitmaakte van een keten waarbinnen btw-carrouselfraude plaatsvond. De rechtbank constateert echter dat dit niet met voldoende zekerheid op basis van het dossier kan worden vastgesteld. Daarvoor heeft met name het onderzoek in het buitenland te weinig opgeleverd.

Formele voorwaarde

Door het Openbaar Ministerie en in het dossier wordt de formele voorwaarde zo uitgelegd dat naam bedrijf B.V. (verdachte) moest beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt in de lidstaat van aankomst. In het dossier wordt daarbij verwezen naar een uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

Door de verdediging is terecht gewezen op het vervolg van deze zaak bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch. Het hof oordeelde dat om te voldoen aan de formele voorwaarde niet vereist is dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van de afnemer in de lidstaat van aankomst. In de lopende cassatieprocedure heeft de Hoge Raad nog geen arrest gewezen, maar de conclusie van de advocaat-generaal is gepubliceerd en die schaart zich – kort gezegd – achter het oordeel van het hof op dit punt.

De rechtbank neemt dan ook als uitgangspunt dat om te voldoen aan de formele voorwaarde voor het toepassen van het 0%-tarief voor ICL’s naam bedrijf B.V. (verdachte) moet beschikken over een btw-identificatienummer van de afnemer en dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat niet is vereist dat dit het btw-identificatienummer is in de lidstaat van aankomst van de goederen. Ten aanzien van naam bedrijf 1, naam bedrijf 3, naam bedrijf 4 en naam bedrijf 5 is dit het geval geweest.

Naam bedrijf 2

Voor de transacties met naam bedrijf 2 ligt het net wat ingewikkelder. naam bedrijf 2 is een Turks bedrijf en beschikt niet over een btw-identificatienummer in de EU. Door de boekhouder van naam bedrijf B.V. (verdachte) is bij het indienen van de aangifte over het derde kwartaal van 2013 (het enige kwartaal waarin gehandeld is met naam bedrijf 2) aangegeven dat – onder verwijzing naar eerdere gesprekken met de Belastingdienst – het btw-identificatienummer is opgegeven van de afnemer aan wie naam bedrijf 2 de goederen heeft doorgeleverd ( naam bedrijf 6 Ltd.).

Materiële voorwaarden

Op basis van het dossier blijkt voor de transacties van naam bedrijf 1, naam bedrijf 2, naam bedrijf 3 en naam bedrijf 5 afdoende dat de goederen zijn vervoerd naar Engeland. Deze goederen zijn in Engeland onderworpen aan een heffing van belasting ter zake van een ICV. Daarmee is voor deze transacties sprake van een ICL. De rechtbank merkt daarbij op dat ook als het exacte afleveradres niet bekend zou zijn, in elk geval wel voldoende vaststaat dat de goederen naar Engeland zijn vervoerd. Ook de omstandigheid dat een afnemer de ICV niet heeft aangegeven in de lidstaat van aankomst, doet niet af aan het feit dat de goederen in Engeland aan een ICV-heffing zijn onderworpen.

Naam bedrijf 4

Voor de transacties met naam bedrijf 4 heeft naam bedrijf B.V. (verdachte) de goederen niet naar Engeland laten vervoeren, maar zijn die goederen door of namens naam bedrijf 4 in Nederland opgehaald. In beginsel is dan sprake van een binnenlandse levering die valt onder het verhoogde btw-tarief van 21%. De verleggingsregeling voor oude metalen is niet toegepast.

Wanneer de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere EU-lidstaat vervoert zou de Nederlandse ondernemer onder voorwaarden gebruik kunnen maken van het 0%-tarief voor ICL. Uit de e-mailcorrespondentie tussen naam bedrijf B.V. (verdachte) en naam bedrijf 4 blijkt dat naam bedrijf B.V. (verdachte) vraagt om een ‘proof of export’ (DOC-27A, p. 716). In SCAC-aanvraag aan de Portugese autoriteiten vermeldt de Belastingdienst dat ‘According to the transport documents the goods where sent from The Netherlands to the United Kingdom. There we lost the trace.(see annex)’ (DOC-30, p. 745). Uit deze stukken zou afgeleid kunnen worden dat de goederen zijn vervoerd naar Engeland.

De vraag kan worden gesteld of hiermee voldaan is aan de voorwaarden voor het aannemen van een ICL. De vraag of persoon 1 en/of persoon 2 (de bestuurders van naam bedrijf B.V. (verdachte)) onder de gegeven omstandigheden opzet op het doen van onjuiste btw-aangiften kan worden verweten zal hierna worden beantwoord.

Opzet

Het beeld dat naar voren komt bij het bespreken van de materiële en formele voorwaarden is dat over het algemeen sprake is van daadwerkelijke ICL’s en dat naam bedrijf B.V. (verdachte) beschikte over btw-identificatienummers van haar afnemers.

Op basis van de beschikbare stukken is het mogelijk dat er belastingrechtelijk bij sommige van de transacties de vraag gesteld kan worden of de toepasbaarheid van het 0%-tarief voor ICL’s voldoende uit boeken en bescheiden is gebleken. Met betrekking tot de leveringen aan naam bedrijf 2 kan de vraag worden gesteld of is voldaan aan de formele voorwaarde voor toepassing van het 0%-tarief. Een ontkennend antwoord op die vragen zou meebrengen dat de gedane aangiften voor wat betreft die transacties onjuist zijn.

Voor de strafzaak is het echter niet nodig om die vragen te beantwoorden, want ook als sprake zou zijn van het ten onrechte toepassen van het 0%-tarief, dan is niet bewezen dat naam bedrijf B.V. (verdachte) hierbij opzettelijk heeft gehandeld. Tot dit oordeel komt de rechtbank op grond van het volgende.

In zijn algemeenheid blijkt dat naam bedrijf B.V. (verdachte) de door haar verrichte transacties heeft gedocumenteerd en onderzoek heeft gedaan naar de (btw-identificatienummers van) bedrijven waarmee zij handelde. De vraag in hoeverre naam bedrijf B.V. (verdachte) voldeed aan het daartoe door haarzelf opgestelde Protocol, acht de rechtbank in dit verband van ondergeschikt belang. Verder is niet komen vast te staan (zie hierboven) dat ter zake van de goederen elders in de keten sprake is geweest van btw-fraude, laat staan dat verdachten zich hiervan bewust waren of hadden moeten zijn. De constatering van het Openbaar Ministerie dat ter zake van de transacties sprake is van kenmerken die kunnen wijzen op fraude elders in de keten, acht de rechtbank onvoldoende om verdachten opzet op het doen van onjuiste belastingaangiften te verwijten, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat verdachten wisten van de risico’s van btw-fraude bij intracommunautaire handel in koperafval. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat naam bedrijf B.V. (verdachte) en haar bestuurders ter zitting een plausibele verklaring hebben gegeven voor het bestaan van genoemde third party payments, een van de door het Openbaar Ministerie genoemde kenmerken. Daarbij komt ook dat naam bedrijf B.V. (verdachte) zich liet adviseren door het advocatenkantoor naam kantoor, dat onder meer gespecialiseerd is in internationale btw-kwesties. Naam bedrijf B.V. (verdachte) mocht zich door hen laten adviseren en mocht afgaan op de door hen gegeven adviezen. Omstandigheden waaruit zou blijken dat naam bedrijf B.V. (verdachte) redenen had om te twijfelen aan de juistheid van de adviezen, blijken niet uit het dossier. Evenmin kan worden vastgesteld dat persoon 1 en/of persoon 2 (de bestuurders van naam bedrijf B.V. (verdachte)) tekort zijn geschoten in het verstrekken van informatie aan de adviseur.

Uit de verklaringen van persoon 3 en persoon 4 (beiden van naam boekhoudkantoor, het boekhoudkantoor van naam bedrijf B.V. (verdachte)), blijkt dat ook zij afgingen op de btw-adviezen van naam kantoor met betrekking tot de transacties en dat de btw-aangiften door het boekhoudkantoor op grond van die adviezen zijn opgesteld en ingediend.

Tot slot betrekt de rechtbank in haar oordeel dat het dossier geen aanknopingspunten, zoals berichten of andere communicatie van persoon 1 en/of persoon 2 (de bestuurders van naam bedrijf B.V. (verdachte) ), bevat die erop wijzen dat geprobeerd werd om op oneigenlijke gronden het 0%-tarief voor ICL toe te kunnen passen.

Op basis van de verrichte inspanningen, het ingewonnen advies en het ontbreken van contra-indicaties is niet bewezen dat opzettelijk onjuiste belastingaangiften zijn ingediend of dat de belastingaangiften opzettelijk valselijk zijn opgemaakt.

Lees hier de volledige uitspraak.