Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9514

Oplichting

Met betrekking tot de primair ten laste gelegde oplichting overweegt het gerechtshof het volgende.

In het algemeen spraakgebruik wordt het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel gezien of aangeduid als ‘oplichting’. Bij de onderhavige strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend slechts leidend het Wetboek van Strafrecht (Sr) waarin in artikel 326 Sr oplichting strafbaar is gesteld. Hierin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen.

De wetgever wil hiermee - kort samengevat - voorkomen dat reeds het enkele feit dat iemand civielrechtelijk wanprestatie pleegt al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling.

De Hoge Raad overwoog reeds dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken. (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Voorts acht het hof van belang op te merken dat de delictsomschrijving van oplichting, kort samengevat, inhoudt dat iemand door een oplichtingsmiddel tot zojuist genoemde handelingen moet zijn bewogen.

Van het in het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg. Of het slachtoffer in het concrete geval is bewogen in deze zin en door een of meerdere van voornoemde oplichtingsmiddelen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326 lid 1 Sr is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien (HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158).

Ten slotte merkt het gerechtshof op dat enerzijds weliswaar, zoals hiervoor is gesteld, het causaal verband in het bestanddeel “beweegt” aanwezig kan zijn wanneer het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot het in art. 326 lid 1 Sr bedoelde gevolg, maar dat anderzijds het enkele feit dat enige causale relatie bestaat tussen het genoemde oplichtingsmiddel en het genoemde gevolg nog niet zonder meer de conclusie wettigt dat sprake is van “bewegen” in de zin van art. 326 Sr. Dat blijkt reeds uit de eerder genoemde bijzondere factoren die de persoon en het gedrag van het slachtoffer betreffen, en blijkt voorts uit de omstandigheid dat het in het algemeen aankomt op de vraag of het gevolg redelijkerwijs nog is toe te rekenen aan de inzet van een of meer oplichtingsmiddelen door de verdachte.

Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, namelijk wanneer, terwijl de nodige omzichtigheid is betracht men toch door een onjuiste voorstelling van zaken ”tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld” is overgegaan. Dit zal moeten blijken uit de bewijsmiddelen.

Dit in acht nemend blijkt uit het strafdossier dat benadeelde in oktober 2007 via een vriend van hemzelf hoorde over investeringsmogelijkheden in de coöperatie naam coöperatie van verdachte en dat hij verdachte toen in dat verband heeft benaderd omdat hij, na enig nadenken bereid was € 50.000,- te investeren. Verdachte vertelde hem toen dat naam coöperatie een rendement uitbetaalde van 10% op jaarbasis en dat het volgens hem een gegarandeerd goede investering was. Uit het strafdossier blijkt daarnaast dat De Nederlandse Bank toen reeds aan verdachte had laten weten dat er door naam coöperatie werd gehandeld in strijd met de Wet Toezicht Kredietwezen en dat het werven van gelden op de wijze waarop dit geschiedde diende te worden gestaakt. Hoewel verdachte in dit verband nog in juridische procedures verwikkeld was, kan tenminste gesteld worden dat er zeer ernstig getwijfeld moest worden aan de levensvatbaarheid van het businessmodel. De mate waarin deze verklaring, naast het advies van zijn vriend en zijn eigen investeringsbereidheid, heeft bijgedragen aan het overgaan tot de feitelijke investering, blijkt echter niet. Daarnaast blijkt uit hetgeen benadeelde op 17 oktober 2012 heeft verklaard bij de rechter-commissaris niet dat benadeelde enig onderzoek heeft verricht naar de betrouwbaarheid van hetgeen hem werd voorgespiegeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan gesteld worden dat benadeelde in die zin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid niet heeft betracht, nu verdachte zijn rooskleurige voorstelling van zaken onderbouwde met enkel de mededeling dat er met het geld geïnvesteerd werd in goed lopende bedrijfjes waarvan enkele klant waren van verdachtes assurantiebedrijf waardoor hij goed inzicht zou hebben in de financiën van deze bedrijfjes. benadeelde heeft zelf aangegeven dat hij niet veel tijd heeft besteed aan onderzoek naar de financiële achtergrond van de coöperatie of verdachte en dat hij, achteraf gezien, beter onderzoek had moeten doen naar waar zijn geld terecht zou komen.

De in de tenlastelegging onder het eerste aandachtsstreepje opgenomen feitelijkheid (garantie van een goede investering en 10% jaarlijks rendement) kan zodoende - op zichzelf - niet dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen.

Echter, onder het tweede aandachtsstreepje is nog een feitelijkheid opgenomen, namelijk dat verdachte aan benadeelde een certificaat en borgstelling heeft afgegeven. Van deze afgifte is op aandringen van benadeelde inderdaad sprake geweest en zodoende heeft benadeelde wel actief beschermende maatregelen genomen ten aanzien van het door hem geïnvesteerde bedrag. Er kan gesteld worden dat hij in zoverre wel de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht.

De afgifte van het certificaat en de borgstelling kan de beoordeling van de onder het eerste aandachtsstreepje opgenomen toezeggingen als zijnde geschikt als feitelijkheid in verband met een van de in de tenlastelegging opgenomen oplichtingsmiddelen echter niet in een ander licht stellen. Uit het dossier blijkt namelijk in voldoende mate dat het certificaat en de borgstelling op het moment van afgifte daadwerkelijk voldoende verhaalsmogelijkheden boden voor het door benadeelde geïnvesteerde bedrag. Dat ook deze afgifte gepaard ging met de wetenschap van de beslissing van De Nederlandse Bank, doen hieraan niet af. Immers, de primaire functie van het certificaat (bewijs van inleg) en de waarde van de borgstelling werden door die omstandigheden niet beïnvloed. Van belang in dit verband is nog dat de door benadeelde op grond van de borgstelling gelegde beslagen door hem, na overleg met de curator, tegen een finale kwijting van € 8000,- zijn opgeheven. Een beslissing waar de verdachte verder op geen manier bij betrokken is geweest.

Aldus komt het gerechtshof tot de gevolgtrekking dat de afgifte van het certificaat en de borgstelling op zich geen of onvoldoende bedrieglijke kenmerken bezitten om als oplichtingsmiddel te kunnen worden bestempeld: Het daar gestelde betrof geen leugen. De afgifte van het certificaat en de borgstelling kan derhalve ook niet in samenhang met het eerste ten laste gelegde oplichtingsmiddel (het kenbaar maken van informatie over de coöperatie en het rendement) een ander licht werpen op de geschiktheid van die feitelijkheid om te dienen als onderdeel van een van de genoemde oplichtingsmiddelen. Zodoende concludeert het hof dat, als al gezegd kan worden dat benadeelde de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht, in ieder geval onvoldoende zeker is in hoeverre het kenbaar maken van informatie over de coöperatie en het rendement heeft bijgedragen aan de afgifte van het geldbedrag, mede in het licht van het advies van benadeelde vriend en de kennelijke betekenis die de privé-borgstelling voor benadeelde had, waardoor niet kan worden gesteld dat de afgifte van het geldbedrag nog redelijkerwijs is toe te rekenen aan een in de tenlastelegging genoemd oplichtingsmiddel dat door verdachte zou zijn gebezigd.

Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat redengevende feiten en/of omstandigheden ontbreken voor het bestanddeel dat benadeelde door een onjuiste voorstelling van zaken is bewogen door de verdachte tot de afgifte van € 50.000,-.

Het bovenstaande dient te leiden tot vrijspraak van oplichting.

Verduistering

Met betrekking tot de subsidiair ten laste gelegde verduistering overweegt het gerechtshof het volgende. Gelet op de vrijspraak van oplichting gaat het hof uit van de veronderstelling dat de verdachte het geldbedrag dat benadeelde aan hem heeft verstrekt rechtmatig onder zich had. Uit het strafdossier blijkt niet dat het door benadeelde aan de verdachte verstrekte geldbedrag apart gezet is door de verdachte.

Bij de politie heeft de verdachte in dit kader verklaard dat hij een deel van dat bedrag zakelijk heeft aangewend en een ander deel privé heeft aangewend, zonder te weten in welke verhouding dat is geweest. Aldus is dat geldbedrag onder de verdachte geen zelfstandig te onderscheiden eenheid gebleven, maar is dat opgegaan in zijn overige geld en is daarmee tot zijn vermogen gaan behoren.

Onder die omstandigheden is sprake van een vergelijkbare situatie als aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280. In die zaak is geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers waren overgemaakt aan de verdachte/medeverdachte - de verkoper(s) - na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren, nu in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.

Gelet hierop kan niet worden bewezen het onderdeel van de tenlastelegging dat de verdachte op de ten laste gelegde pleegdatum/pleegperiode een bedrag heeft verduisterd dat aan benadeelde toebehoort.

Het bovenstaande dient te leiden tot vrijspraak van verduistering.

Lees hier de volledige uitspraak.