Parket bij de Hoge Raad 25 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:676

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het jegens de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 mei 2016 bevestigd, waarbij het hof het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard heeft verworpen.

Voorts heeft het hof de gronden ten aanzien van feit 2 aangevuld. De verdachte is door de rechtbank schuldig verklaard wegens 1 subsidiair “verduistering” en 2, tweede cumulatief/alternatief “opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst” en daarbij is bepaald dat er geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft de rechtbank de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard, een en anders zoals in het vonnis vermeld.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2017 blijkt dat de raadsman een preliminair verweer heeft gevoerd. Het genoemde proces-verbaal houdt daarover het volgende in:

“De raadsman deelt mede dat hij een preliminair verweer wil voeren. Dit betreft het verweer zoals ook gevoerd is in eerste aanleg.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het voeren van het preliminaire verweer. De advocaat-generaal deelt mede dat over het preliminaire verweer dat de raadsman gaat voeren geen beslissing kan worden genomen zonder onderzoek van de zaak zelf.

Na een korte schorsing hervat het hof de zitting en deelt de voorzitter mede dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld het preliminaire verweer te voeren.

De raadsman voert het woord inhoudende - zakelijk weergegeven - :

De verdediging is van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu er sprake is van overschrijding van de termijn waarbinnen de klacht door benadeelde 1 ingediend had moeten worden. Volgens artikel 66 van het Wetboek van Strafrecht moet een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde worden ingediend. benadeelde 1 is op 12 april 2011 bekend geworden met het feit dat er een groot geldbedrag van zijn rekening miste. De klacht is door benadeelde 1 ingediend op 1 augustus 2011. Dat is niet binnen de wettelijke termijn van drie maanden. De verdediging verzoekt het hof derhalve het openbaar-ministerie niet ontvankelijk in de vervolging te verklaren.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt - zakelijk weergegeven - :

Ik neem de overweging van de rechtbank over, kort gezegd houdt deze in dat benadeelde 1 pas op 1 maart 2011 wist van de gepleegde feiten waarvan op 1 juni 2011 door benadeelde 2 een klacht is ingediend. Deze klacht is tijdig gedaan. Aan de klacht kleefde een formeel gebrek. Dit gebrek is later hersteld. Ik verzoek uw hof het preliminaire verweer te verwerpen.

De raadsman persisteert.

Na een korte schorsing wordt de zitting hervat en deelt het hof - bij monde van de voorzitter - mede dat het hof bij arrest een beslissing zal nemen op dit preliminaire verweer.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2016 blijkt dat de raadsman overeenkomstig een op schrift gesteld pleidooi, dat aan de rechtbank is overgelegd, ten aanzien van het genoemde preliminaire verweer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende heeft aangevoerd:

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De verdediging is van mening dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en wel om twee redenen.

Primair: Niet blijkt uit de bewijsmiddelen dat de klacht binnen de door artikel 66 WvSr gestelde termijn is ingediend. Kort en goed, de klacht is niet tijdig op de bij de wet voorgeschreven wijze ingediend. (…)

Termijn ex artikel 66 lid 1 Sr (…)

Aangifte / klacht de benadeelde 1 st.

Een tweede vereiste voor vervolging staat opgenomen in artikel 66 Sr. Voornoemd artikel bepaalt dat een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde moet worden ingediend. De verdediging stelt zich op het standpunt dat dit in de onderhavige strafzaak niet is gebeurd. Nu niet is voldaan aan de wettelijke vereisten is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk. In het navolgende zal ik toelichten waarom.

Aan cliënt is ten laste gelegd dat hij zich in of omstreeks de periode 26 april 2010 tot en met 1 juni 2011 heeft schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde feiten.

De benadeelde 1 is op 25 juli 2011 voor het eerst gehoord als benadeelde en op 2 augustus 2011 heeft hij schriftelijk een klacht ingediend jegens cliënt.

Benadeelde 1 moet dus in de drie maanden voorafgaande aan 2 augustus 2011 voor het eerst bekend zijn geraakt met de tenlastegelegde feiten. Indien benadeelde 1 eerder op de hoogte was van het tenlastegelegde is het OM wat de verdediging betreft dan ex art. 66 Sr niet-ontvankelijk.

De gelden van benadeelde 1, waarvan het OM stelt dat deze door cliënt zijn gestolen/verduisterd, heeft cliënt contant in 5 keer opgenomen van de bankrekening van benadeelde 1 tussen 14 mei 2010 (33.500) en 31 december 2010. Dit geld is hierna op een bankrekening bijgeschreven waar waartoe enkel cliënt toegang toe had. Client stelt dat dit volledig in overleg met vader is geweest.

Benadeelde 1 verklaart (op p. 40 bovenaan) dat verdachte (cliënt) hem in mei 2010 zelf heeft verteld het geld contant te hebben opgenomen en daarna heeft bijgeschreven op een spaarrekening bij de ING die op naam staat van verdachte.

Daarnaast verklaart benadeelde 1 over de e-mailwisseling tussen cliënt en betrokkene 1 van 13 februari 2011 (bijlage 35). In deze e-mail schreef cliënt zijn broer dat hij in opdracht van Pa die dag al diens spaargeld had overgemaakt, als een gift, aan het KWF.

Nadat benadeelde 1 met deze e-mail wordt geconfronteerd, verklaart hij hierover: “Ik was stomverbaasd toen verdachte zei dat hij in overleg met mij geld van mij naar het KWF had geschonken”.

Ten overstaan van de rechter-commissaris verklaarde hij hierover: “Die kwestie met KWF verdient niet de schoonheidsprijs van verdachte. Mijn zoon betrokkene 2 had op gegeven moment te horen gekregen dat het geld was overgemaakt naar het KWF”. (verhoor rc p. 3).

Wat de verdediging betreft blijkt uit al het voorgaande dat benadeelde 1 in ieder geval op of omstreeks 13 februari 2011 bekend was met het feit dat

a) zijn geld op een bankrekening stond ten name van cliënt;

b) door cliënt was verklaard dat het geld was geschonken aan het KWF.

Uit de verklaring van betrokkene 3 d.d. 17 augustus 2011 blijkt dat hij op 12 april 2011 met benadeelde 1 heeft besproken dat er niet meer dan 5.800 euro op diens rekening stond. Betrokkene 3 verklaarde voor het eerst bekend te zijn geraakt met het saldo van de bankrekening op het moment dat hij voor zijn vader ging pinnen in april 2011.

Hij toen zag dat er ongeveer € 5.800,- op de rekening stond. Bij terugkomst heeft hij dat direct tegen zijn vader gezegd. De benadeelde 1 heeft tegen zijn zoon gezegd dat er dan veel geld zou missen, waarop zoon betrokkene 2 contact heeft opgenomen met de ING.

Uit bijgaande afschriften van de ING rekening van benadeelde 1 blijkt dat op 12 april 2011 voor het eerst contant geld opgenomen is bij een pinautomaat in Vriezenveen, de woonplaats van betrokkene 2, benadeelde 2 en destijds de benadeelde 1, (productie 1).

Op 12 april 2011 stond er op de rekening van de benadeelde 1 een bedrag van rond de € 5.900. Dit komt overeen met de verklaring van betrokkene 2 d.d. 17 augustus 2011.

Al het voorgaande wijst erop dat de benadeelde 1 in ieder geval vanaf 12 april 2011 op de hoogte was van het feit dat een groot geldbedrag van zijn bankrekening was verdwenen. Zijn eerste verklaring bij de politie is geweest op 25 juli 2011 / 2 augustus 2011. Uitgaande van voornoemde datum is de vervolgingswens eveneens niet tijdig kenbaar gemaakt nu de klacht niet binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde is ingediend.

Ik verzoek u het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”

Het arrest van het hof houdt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende in:

“De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bij preliminair verweer aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu er sprake is van overschrijding van de termijn waarbinnen de klacht door benadeelde 1 ingediend had moeten worden. Volgens artikel 66 van het Wetboek van Strafrecht moet een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde worden ingediend. De raadsman brengt - kort gezegd - naar voren dat benadeelde 1 op 12 april 2011 bekend is geworden met het feit dat er een groot geldbedrag van zijn rekening miste. De klacht is door benadeelde 1 ingediend op 1 augustus 2011. Dat is niet binnen de wettelijke termijn van drie maanden. De verdediging verzoekt het hof het openbaar-ministerie daarom niet ontvankelijk te verklaren.

Hierover overweegt het hof het volgende.

Het hof kan zich niet verenigen met de stelling van de raadsman van verdachte dat de datum 12 april 2011 als uitgangspunt moet worden genomen voor de dag waarop de termijn van drie maanden voor het indienen van een klacht is aangevangen.

Het hof stelt op basis van de stukken vast dat benadeelde 1 bij brief van 6 mei 2011 verdachte heeft gesommeerd om € 42.000,- op zijn bankrekening terug te storten. Het hof is van oordeel dat verdachte door het niet voldoen aan deze sommatie genoemd geldbedrag zich vanaf dat moment wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het preliminaire verweer gaat daarom uit van een onjuiste datum voor de aanvang van de klachttermijn. Uitgaande van de datum 6 mei 2011 als de eerste dag waarop de termijn voor het indienen van een klacht is aangevangen, is, nog daargelaten dat reeds op 25 juli 2011 aangifte tegen verdachte is gedaan, op 1 augustus 2011 tijdig klacht gedaan. Het hof passeert het verweer en acht de advocaat-generaal ontvankelijk in de vervolging.”

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof niet voldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het door de raadsman van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte vanwege het overschrijden van de termijn waarbinnen de klacht in de zin van art. 66 Sr had moeten worden ingediend.

Het middel heeft gelet op de toelichting daarop betrekking op het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit. Het gaat daarbij om de beschuldiging dat de verdachte een groot geldbedrag (€ 42.000,-) van zijn vader (hierna ook benadeelde 1 genoemd), waarmee hij had afgesproken dat hij diens geld zou beheren, heeft verduisterd door dit bedrag over te maken op zijn eigen bankrekening en na sommatie niet terug te storten. Voor een goed begrip van de zaak geef ik ten aanzien van dit feit allereerst de bewijsconstructie weer.

Conclusie AG

Het middel bevat in de toelichting de klacht dat het niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof het moment van het versturen van de brief waarin de verdachte (voor de laatste keer) wordt gesommeerd om € 42.000 terug te storten, te weten 6 mei 2011, als startpunt heeft genomen voor de aanvang van de klachttermijn van art. 66 Sr. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) in de tenlastelegging en bewezenverklaring de situatie tot uitgangspunt wordt genomen dat de verdachte in eerste instantie het geldbedrag anders dan door misdrijf onder zich had, terwijl (ii) uit de bewijsmiddelen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de onder 1 subsidiair bewezen verklaarde verduistering, volgt dat benadeelde 1 reeds geruime tijd vóór 6 mei 2011, en in ieder geval op 12 april 2011, op de hoogte was van het feit dat door de verdachte een geldbedrag van zijn rekening is gehaald.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Verduistering is strafbaar gesteld in art. 321 Sr. Deze bepaling is opgenomen in titel XXIV die betrekking heeft op verduistering. Art. 324 Sr bepaalt dat art. 316 Sr op de in de titel XXIV omschreven misdrijven van toepassing is. Indien het misdrijf van verduistering wordt gepleegd tegen een bloed- of aanverwant in de rechte linie heeft de vervolging op grond van art. 324 in verbinding met art. 316 lid 2 Sr alleen plaats op een tegen de dader gerichte klacht van degene tegen wie het misdrijf is gepleegd. Op grond van art. 164 lid 1 Sv geschiedt de klacht mondeling of schriftelijk bij de bevoegde ambtenaar, hetzij door de tot de klacht gerechtigde in persoon, hetzij door een ander, daartoe door hem van een bijzondere schriftelijke volmacht voorzien. De klacht bestaat uit een aangifte met een verzoek tot vervolging. De klachtgerechtigde kan op grond van art. 66 lid 1 Sr gedurende drie maanden na de dag waarop hij kennis heeft genomen van het gepleegde feit een klacht indienen.

Ten aanzien van misdrijven waarop art. 316 lid 2 Sr van toepassing is bepaalt art. 316 lid 3 Sr dat de termijn van art. 66 Sr een aanvang neemt op de dag nadat de identiteit van de verdachte aan de tot de klacht gerechtigde bekend werd. Art. 316 lid 3 is aan art. 316 Sr toegevoegd omdat de situatie zich kan voordoen dat er al langer sprake is van kennis dat het feit is gepleegd, maar de dader nog niet is ontdekt. Als in die situatie op een later moment blijkt dat sprake is van een klachtdelict omdat bijvoorbeeld de dief de zoon of de van tafel en bed gescheiden echtgenoot is, dan zou vervolging zonder klacht niet kunnen plaatsvinden indien de termijn, gerekend van het bekend worden van het feit, al is verlopen. Daarom neemt de klachttermijn in die situaties een aanvang op het moment dat (ook) de identiteit van de verdachte bekend is. Tot slot moet nog worden opgemerkt dat de rechter (enige) ruimte heeft om te beoordelen wanneer de klachttermijn is aangevangen.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat het zich niet kan verenigen met de stelling van de raadsman van de verdachte dat de datum van 12 april 2011 als uitgangspunt moet worden genomen voor de dag waarop de termijn van drie maanden voor het indienen van een klacht is aangevangen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de klachttermijn op 6 mei 2011 is aangevangen.

Anders dan in de cassatieschriftuur op p. 4, tweede alinea, wordt gesteld, blijkt uit de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het door het hof bevestigde verkorte vonnis van de rechtbank niet dat benadeelde 1 in ieder geval op 12 april 2011 op de hoogte was van het feit dat door de verdachte een geldbedrag van zijn rekening is gehaald. De stellers van het middel hebben hierbij kennelijk het oog op hetgeen op het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2016 door de raadsman is aangevoerd (zie citaat opgenomen onder randnummer 2.7 van deze conclusie). Hierbij baseerde de verdediging zich op de inhoud van de verklaring van betrokkene 3 van 17 augustus 2011 voor zover inhoudende dat hij in april 2011 geld voor zijn vader ging pinnen en op 12 april 2011 met benadeelde 1 heeft besproken dat er niet meer dan 5.800 euro op diens rekening stond. Nu het hof deze verklaring niet voor het bewijs heeft gebruikt faalt het middel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover het middel de klacht bevat dat de klachttermijn op een eerder moment – dus vóór 6 mei – een aanvang heeft genomen aangezien de verdachte per brief van 6 mei 2011 door benadeelde 1 voor de laatste keer is gesommeerd om binnen één week na dagtekening van de brief € 42.000 op zijn rekening terug te storten, hij voor die datum meerdere keren door benadeelde 1 is gebeld en zelfs de wijkagent zich met de kwestie heeft bemoeid, geldt het volgende.

Uitgaande van hetgeen het hof heeft vastgesteld acht ik zijn oordeel dat het moment van het versturen van de brief waarin de verdachte (voor de laatste keer) wordt gesommeerd om € 42.000 terug te storten, te weten 6 mei 2011, als startpunt geldt voor de aanvang van de klachttermijn van art. 66 Sr niet onbegrijpelijk. Uitgangspunt is als gezegd dat op grond van art. 66 lid 1 Sr gedurende drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit, een klacht kan indienen. Nu het bij het “gepleegde feit” gaat om verduistering, is van belang dat de verdachte het geldbedrag aanvankelijk onder zich had als gemachtigde van de bankrekening van benadeelde 1 (bewijsmiddel 1, 2 en 3). In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat pas toen het geld door de verdachte niet werd teruggestort, nadat hij daartoe op 6 mei 2011 voor de laatste keer was gesommeerd (bewijsmiddel 4), hij over het bewezen verklaarde geldbedrag als heer en meester is gaan beschikken. Daarmee was op dat moment de strafbaarheid wegens verduistering gegeven. Aangezien benadeelde 1 op 1 augustus 2011 een klacht heeft ingediend, heeft het hof het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verworpen op gronden die de verwerping kunnen dragen.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.