Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel | Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoge Raad 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Derde middel: Toepassing art. 36e lid 7 Sr & legaliteitsbeginsel

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.091,11."

Art. 36e, zevende lid, Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt (vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858).

In aanmerking genomen dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt die, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak bewezen heeft geacht, is gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, heeft het Hof in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Het derde middel slaagt.

Vierde middel: Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders?

Hoewel het voorgaande meebrengt dat het vierde middel niet meer aan de orde behoeft te komen, ziet de Hoge Raad aanleiding de klacht te bespreken die inhoudt dat het Hof heeft miskend dat een hoofdelijke betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr alleen kan worden opgelegd, indien het strafbaar feit ter zake waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, is gepleegd door twee of meer daders die daarvoor strafrechtelijk veroordeeld zijn.

In het arrest van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Voor het opleggen van zo een hoofdelijke betalingsverplichting is vereist dat het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.

'Afpakken loont, ook in hoger beroep: lang waande men zich in de appèlfase onvervolgd'

Wie denkt dat in hoger beroep de druk van de ontnemingsketel gaat, komt steeds vaker van een koude kermis thuis. Het ressortsparket maakt het veroordeelden in de appèlfase op het terrein van afpakken in toenemende mate lastig, de druk neemt toe. De tijd van het eindeloos rekken van zaken en het bijbehorende uitstellen van betalen lijkt definitief voorbij. 'Wat is er mooier om drie jaar na dato die auto weer van de oprit af te slepen.' Lees verder:

• Afpakken loont, ook in hoger beroep: lang waande men zich in de appèlfase onvervolgd, Opportuun 2 - 2015

Ontneming: moeten bedragen aan betaalde inkomstenbelasting in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1346 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.619,= aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat het bedrag aan inkomstenbelasting dat de betrokkene heeft betaald buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De steller van het middel voert aan dat de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Art. 36e, achtste lid, (thans: negende lid) Sr ziet op het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen van ‘benadeelde derden’. Het gaat daarbij om degenen die ‘door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld’. Vorderingen van niet rechtstreeks benadeelde derden worden niet op het voordeel in mindering gebracht. “Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. Met hen komt de staat in een verhouding als die van concurrente schuldeisers te staan, voor zover die derde aan de wet geen preferente positie ontleent”, aldus de memorie van toelichting. Daaraan is in de memorie van toelichting toegevoegd: “Onder benadeelde «derden» wordt overigens niet verstaan de staat zelve, als fiscus.” Indien de ontnemingsrechter bij de hoogte van het te ontnemen bedrag rekening houdt met mogelijke of reeds betaalde belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan dat er - kort en vereenvoudigd gezegd – volgens de wetgever toe leiden dat de betrokkene alsnog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoudt. Dat gevolg strookt niet met het doel en de strekking van de ontnemingsmaatregel. Het is dan ook aan de Belastingdienst een beslissing te nemen over de mogelijke fiscale consequenties van een opgelegde ontnemingsmaatregel. In de wetsgeschiedenis is in dit verband een suggestie gedaan:

“Heeft de veroordeelde reeds aan zijn fiscale verplichtingen voldaan, dan zou hij, als gevolg van de door de ontnemingsmaatregel ontstane restitutievorderingen op de fiscus, aan de bij die maatregel opgelegde financiële verplichtingen althans deels kunnen voldoen door cessie van zijn vorderingen op de fiscus aan het met de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel belaste openbaar ministerie.”

De Hoge Raad heeft zich bij de in de wetsgeschiedenis uitgezette koers aangesloten. In het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht de mogelijke fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing had gelaten. De Hoge Raad verwees daartoe naar de wetsgeschiedenis en overwoog:

“(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Ik zie geen reden te concluderen dat thans een andere weg moet worden ingeslagen.

Voor de onderhavige zaak betekent zulks het volgende. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat de inkomstenbelasting die de betrokkene heeft betaald bij de vaststelling van het voordeel buiten beschouwing dient te worden gelaten “nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij”. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat het hof de fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel terecht buiten beschouwing heeft gelaten, wat er ook zij van de door het hof gebezigde bewoordingen. Dat betekent dat het middel geen doel kan treffen.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.

Ontneming: schatting van het w.v.v. is gebaseerd op ten laste gelegde feiten waarvan het hof, na terugwijzing van de hoofdzaak door de HR, betrokkene heeft vrijgesproken.

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255 Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 203.915 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 101.000.

Middel

Het middel klaagt, onder verwijzing naar het Geeringsarrest, dat ’s Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gestoeld op handelingen gepleegd door de betrokkene en haar partner ter zake waarvan zij zijn vrijgesproken. In het onderhavige geval is de betrokkene weliswaar veroordeeld ter zake van witwassen, maar volgde ook vrijspraak voor grote delen van het ten laste gelegde, dat wil zeggen voor meer concrete feitelijke handelingen, aldus de steller van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv kan een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75).

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de in art. 36e Sr bedoelde maatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen, heeft de betrokkene geen belang bij het middel (vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4399, NJ 2011/317).

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: anders

Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kan niet anders worden afgeleid dan dat het Hof het oog heeft gehad op “een geldbedrag”, dat wil zeggen de gelden die door de betrokkene en haar partner naar Suriname zijn overgebracht en waarmee in Suriname onroerend goed is aangeschaft. Van het witwassen van de in de kluis aangetroffen gelden (in totaal € 103.915,-) is de betrokkene vrijgesproken. Dat betekent dat dit bedrag in het onderhavige ontnemingsarrest ten onrechte door het Hof is meegenomen in de berekening en de vaststelling van het door de betrokkene genoten voordeel.

In zoverre slaagt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM ontvankelijk in ontnemingsvordering ondanks schending artikel 511b Sv (ontnemingszaak aanhangig maken binnen twee jaren op straffe van niet-ontvankelijkheid van het OM)

Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1726 De verdediging heeft als preliminair verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van artikel 511b Sv, welke bepaling vereist dat een ontnemingszaak aanhangig wordt gemaakt binnen twee jaren op straffe van – volgens de Memorie van Toelichting – niet-ontvankelijkheid van het OM.

Reactie AG

Ik ben van mening dat het een vreemde en niet houdbare consequentie zou zijn als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de ontnemingsvordering. Stel dat er twee jaar lang geprocedeerd is voor het verkeerde forum, maar dat geen van de partijen hier een beroep op heeft gedaan. Vervolgens verklaart de rechtbank zich onbevoegd kennis te nemen van ontnemingsvordering met als gevolg dat de ontnemingsvordering niet meer opnieuw tijdig aanhangig kan worden gemaakt. Het vormverzuim dat op dat moment niet meer is te herstellen, is dan pas in een later stadium van de procedure ontstaan. Het zou niet passen binnen ons sanctiesysteem om daarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Repliek

Overwegingen omtrent de bevoegdheid van de meervoudige strafkamer van de rechtbank zijn reeds een gepasseerd station. De beslissing is inmiddels onherroepelijk. De advocaat-generaal verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2012. Het betreft een geheel andere zaak waarbij de dagvaarding was ingetrokken. Voorts is de advocaat-generaal van mening dat in het geval de termijn wel zou zijn overschreden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie een te zware consequentie is. Er is echter in onderhavige zaak geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het gaat om een voorschrift van openbare orde waarbij de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie het enige juiste gevolg kan zijn.

De oudste raadsheer vraagt mij of in de visie van de verdediging ook sprake zou zijn geweest van een onherstelbare termijnoverschrijding in het geval het Openbaar Ministerie beroep zou hebben ingesteld tegen een beslissing tot onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank. Hier heb ik niet nader over nagedacht. In het geval de beslissing was vernietigd door het hof en de zaak was teruggewezen naar de rechtbank, zou er nog geen sprake zijn van een eindbeslissing en zou de zaak niet opnieuw behoeven te worden aangevangen.

Dupliek

De advocaat-generaal wenst niet andermaal het woord te voeren en ziet af van dupliek.

Oordeel hof

Het hof is anders dan de verdediging van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. De meervoudige strafkamer heeft de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering tweemaal aangehouden wegens het horen van getuigen en een schriftelijke voorbereiding als bedoel in artikel 511d Sv. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering. De meervoudige strafkamer van de rechtbank overwoog hiertoe dat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu de ontnemingsvordering onderdeel is van de hoofdzaak en de hoofdzaak door de economische kamer was behandeld. Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht bij de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering zou plaatsvinden op 11 december 2012.

De vraag voor de beantwoording waarvan het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en als dit niet het geval is of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv dient de vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.

De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling als volgt in:

“Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (...) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitbracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. Die zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt." (...)

"Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient te worden betekend beoogt te voorkomen, dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (...)

De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding." (Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73)

Het hof is met de verdediging van oordeel dat de uitspraak van de rechtbank van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv. Met die onbevoegdverklaring is de ontnemingsprocedure tot een einde gekomen. Artikel 68 Sv staat er echter niet aan in de weg dat de ontnemingsvordering opnieuw aanhangig wordt gemaakt, mits de in artikel 511b Sv genoemde termijn in acht wordt genomen. De ontnemingsvordering is opnieuw aanhangig gemaakt door de officier op 8 november 2012. Dat betekent derhalve dat de ontnemingsvordering niet uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt.

De vraag rijst wat hiervan het gevolg dient te zijn.

In de wettelijke regeling is geen sanctie op het verzuim gesteld. De wetgever heeft vanuit het oogpunt van rechtszekerheid in de Memorie van Toelichting evenwel aangegeven dat schending van de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat niet aanvaardbaar werd geacht dat de veroordeelde lang in onzekerheid zou verkeren over het instellen van een vordering tot ontneming door de officier van justitie. Het beginsel van rechtszekerheid ziet er op toe dat de veroordeelde niet overvallen mag worden door de ontnemingsvordering en er op moet kunnen vertrouwen dat zijn zaak op enig moment tot een einde is gekomen.

In onderhavige zaak heeft het Openbaar Ministerie de veroordeelde echter niet in het ongewisse gelaten omtrent het aanhangig maken van de ontnemingsprocedure noch over de voortgang van de procedure. Ten tijde van het requisitoir in de hoofdzaak heeft de officier van justitie zijn voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure kenbaar gemaakt. In zoverre is in de onderhavige zaak tijdig voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. De verdachte was vanaf dat moment op de hoogte van het voornemen van het Openbaar Ministerie. Kort na de onbevoegdverklaring van de meervoudige strafkamer van de rechtbank heeft de officier van justitie een nieuwe datum voor de behandeling van de ontnemingszaak kenbaar gemaakt aan de verdediging en daartoe vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht. Voorts is van belang dat de ontnemingsprocedure nooit heeft stilgelegen. Er was sprake van een bepaalde continuïteit in het proces. Voordat de onbevoegdverklaring werd uitgesproken zijn er getuigen gehoord en hebben er verschillende proceshandelingen plaatsgevonden. Ook in zoverre is de veroordeelde nimmer in een onzekere positie komen te verkeren.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de onderhavige situatie niet heeft voorzien. Voorts is het hof van oordeel dat uit de bedoeling van de wetgever niet kan worden afgeleid dat deze situatie door de regeling zou moeten worden bestreken. Nu het hof heeft vastgesteld dat het beginsel van rechtszekerheid niet is geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.