Oordeel hof dat de ‘opbrengst verkoop’ bij een eerdere levering ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het w.v.v. m.b.t. andere transporten is niet onbegrijpelijk

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:739

Het Gerechtshof Amsterdam heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 oktober 2006 - bij arrest van 5 december 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 111.900,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 107.900,00.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof - voor zover hier van belang - aan het volgende bewijsmiddel ontleend:

"5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een fotokopie van een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar te Viroflay-78 (Frankrijk), gevoegd als bijlage 9.14 bij het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel met BFR-nummer 249/97, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 oktober 1997 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

De shit die u in mijn kelder heeft gevonden, lag daar vanaf zondag (het hof begrijpt: 19 oktober 1997). Ik ben naar Hoorn gegaan. Ik heb [betrokkene] donderdag (het hof begrijpt: 16 oktober 1997) vanuit een telefooncel gebeld. Ik ben 's avonds in Nederland aangekomen. De volgende ochtend heb ik [betrokkene] gezien toen hij mij de handelswaar bracht. Hij is naar de parkeerplaats voor het hotel gekomen en daar heeft hij mij 7,4 kilo Afghaanse hashish gegeven. Ik heb hem 60.000 francs gegeven in plaats van 100.000,00. [betrokkene] heeft mij dus krediet verleend en ik heb hem gezegd dat ik mijn best zou doen om het later te betalen. Ik benadruk dat ik hem [betrokkene] noem. Het was dus [betrokkene] die aan mij heeft geleverd. Zijn nummer thuis is [001]."

Middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt in een drietal, deels met elkaar samenhangende, klachten uiteen. Volgens de eerste klacht is het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het aan de betrokkene toe te rekenen voordeel van fl. 250,00 per kilogram hasjiesj, nu het ten onrechte heeft nagelaten daartoe de redenen op te geven. De tweede klacht houdt in dat de door het Hof, bij de schatting van de hoogte van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, gehanteerde “Opbrengst verkoop” van fl. 4.600,00 per kilogram niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De derde klacht luidt dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan dat de betrokkene de hasjiesj naar Engeland heeft gebracht en daar heeft verkocht, zulks in strijd met de inhoud van bewijsmiddel 1 en de bewezenverklaring in de hoofdzaak, nu daaruit blijkt dat de hasjiesj door de betrokkene naar België is gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft vastgesteld dat de transactie die het heeft aangeduid als 'Aflevering te Hoorn, periode oktober 1997' betrekking had op een partij hasjiesj van 7,4 kilogram en dat de 'opbrengst verkoop' daarvan 100.000,- Franse francs bedroeg, zijnde fl. 33.580,-. In het licht van de in de aanvulling onder 5. weergegeven verklaring van [betrokkene 1] is die vaststelling niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de daaruit af te leiden 'opbrengst verkoop' per kilogram - afgerond op fl. 4.600,- - ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel dat de verdachte met de transporten 'periode najaar 1997' en '15 mei 1998' behaalde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Te betalen schadevergoeding hoger dan vermoedelijke opbrengst, afwijzing ontnemingsvordering.

Rechtbank Gelderland 15 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2248 Verdachte is op 15 april 2016 veroordeeld ter zake van het medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd.

De officier van justitie vordert dat de rechtbank, conform artikel 36e, vijfde lid, Sr, het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel, welk voordeel voorlopig wordt geschat op € 119.050,00.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat het door de officier van justitie gemaakte onderscheid met betrekking tot het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tussen veroordeelde en medeveroordeelde opmerkelijk is. Enkel vanwege de verklaring van medeveroordeelde dat hij slechts € 7.500,00 euro zou hebben ontvangen voor de verduistering, gaat de officier van justitie uit van zijn verklaring en dient volgens hem het resterende deel voor rekening van veroordeelde te komen. Onduidelijk is waarom de officier van justitie de verklaring van medeveroordeelde als uitgangspunt neemt en niet de verklaring van veroordeelde. Daarnaast dient volgens de verdediging, gelet op het feitencomplex en de samenwerking tussen veroordeelde en medeveroordeelde, het spreekwoord ‘gelijke monniken, gelijke kappen’ te gelden.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Zij overweegt daartoe als volgt.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

In het strafdossier bevindt zich een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, p. 495). Bij deze berekening is uitgegaan van een (gemiddelde) waarde van € 700,29 per telefoon.

Dit bedrag is vervolgens vermenigvuldigd met het aantal verduisterde telefoons: € 700,29 x 340 telefoons = € 238.100,00.

De berekening gaat uit van een wederrechtelijk voordeel van 50% van voornoemde waarde, naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens het rapport dient te worden vastgesteld op €119.050,00 (€ 238.100,00 x 0,50).

Volgens de verklaring van veroordeelde zijn 210 telefoons verkocht (verklaring van veroordeelde ter terechtzitting van 01 april 2016). De rechtbank neemt op basis van die verklaring als uitgangspunt dat de opbrengst van de verkochte telefoons minimaal op 50% van de marktwaarde van de telefoons (€ 700,29 x 210 telefoons = € 147.060,90), zijnde € 73.530,45 (€ 147.060,90 x 0,50) kan worden geschat.

Artikel 36e, achtste lid, Sr

Het achtste lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.

Uit rechtspraak volgt dat in een ontnemingszaak rekening kan worden gehouden met een niet onherroepelijk vonnis omtrent de verschuldigdheid van schadevergoeding door de veroordeelde aan het slachtoffer, indien er ten tijde van de beslissing met betrekking tot de ontneming voldoende zekerheid bestaat over de omvang en de legitimiteit van die verschuldigdheid.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 april 2016 bepaald dat veroordeelde schadevergoeding dient te betalen aan de benadeelde partij slachtoffer tot een bedrag van € 95.480,91, en heeft daarbij de maatregel van schadevergoeding opgelegd aan veroordeelde.

Voornoemd bedrag overstijgt het bedrag waarop de opbrengst van de goederen volgens de hiervoor weergegeven berekening door de rechtbank wordt geschat.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank toepassing geven aan het bepaalde in artikel 36e, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht en de aan de benadeelde partij in rechte toegekende vordering alsmede de verplichting tot betaling van een geldsom aan de staat in mindering brengen op het berekende voordeel.

De rechtbank stelt op grond van het vorenstaande vast dat veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten en zal de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afwijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontnemingsvordering tegen zakenman Van den Nieuwenhuyzen niet-ontvankelijk voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling wegens omkoping. Aanvullende vordering ontneming wordt door rechtbank gezien als nieuwe vordering.

Rechtbank Rotterdam 21 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2963

De rechtbank heeft op 19 juli 2013 vonnis gewezen in de strafzaak tegen Van den Nieuwenhuyzen. De officier van justitie heeft op 18 mei 2015 een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingediend, waarbij zij de gronden waarop die vordering berust overigens pas op 25 augustus 2015 aan de rechtbank en de verdediging heeft doen toekomen. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de berekening van 15 maart 2016 een aanvulling is geweest op de oorspronkelijke vordering.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de berekening van 15 maart 2016 geen aanvulling is op de oorspronkelijke vordering, maar een nieuwe vordering betreft. De officier van justitie heeft in de nieuwe schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op transactiebasis de bewezen verklaarde omkoping als basis genomen, terwijl die basis eerder bestond uit drie gevallen van faillissementsfraude. Aan de schatting is een geheel nieuw feitencomplex ten grondslag gelegd. Niet langer gaat het om begunstiging van betrokkene - middellijk of onmiddellijk - vanuit het concern, maar om geld dat in het concern is gestopt (kort gezegd door het opnemen van kredieten die beweerdelijk frauduleus zijn verkregen). Die berekening leidt ook tot een geheel ander, veel hoger bedrag. Die andere uitkomst laat eens te meer zien dat het om een nieuwe vordering gaat.

Deze nieuwe vordering is, als gezegd, ingediend op 15 maart 2016 en dus buiten de in artikel 511b Sv bedoelde termijn van twee jaren die op 19 juli 2013 was aangevangen. Daarom zal de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering voor zover zij betrekking heeft op wederrechtelijk verkregen voordeel uit omkoping.

Voor zover de vordering samenhangt met het beweerdelijke wederrechtelijk verkregen voordeel uit faillissementsfraude, zal de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting aanhouden voor onbepaalde tijd aangezien tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 juni 2015 cassatie is ingesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming & rechtsgevolg overschrijding redelijke termijn

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:577 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 november 2014 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 261.763,13.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Redelijke termijn:

De raadsman heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren door de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de vordering het machtiging SFO op 9 februari 2010 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 23 april 2012. De zaak is vervolgens in hoger beroep niet afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het rechtsmiddel op 2 mei 2012, doch eerst op 4 november 2014. Het hof stelt vast, dat in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden met bijna 3 maanden en in hoger beroep met 6 maanden.

Het hof zal volstaan met louter de constatering van deze overschrijding en overweegt daartoe toe als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat ten gevolge van de overschrijding immateriële schade is ontstaan. Het hof ziet in dat licht bezien aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard) bedrag te hanteren van € 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel.

In totaal is een termijn verstreken van 4 jaren en 9 negen maanden, waarvan te doen gebruikelijk als redelijk is aan te merken een periode van 4 jaren. Een vergoeding van immateriële schade van € 750,00 komt het hof daarom als redelijk voor.

Op dit aldus vastgestelde bedrag dient - naar het oordeel van het hof - in mindering te worden gebracht het materiële voordeel dat door de veroordeelde is verkregen doordat hij de beschikking heeft gehad over het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen van afgerond € 261.763,13. Vanaf minst genomen de oplegging van de betalingsverplichting in eerste aanleg op 23 april 2012 tot de dag van de feitelijke betaling, die gemakshalve in deze procedure wordt vastgesteld op de datum van arrestwijzing van 4 november 2014, heeft de veroordeelde aldus gedurende die periode van 2 jaren en ruim 6 maanden rente kunnen (doen) genereren, dan wel rente kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke maatstaf voor de vergoeding van rente een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 2 jaren en 6 maanden x 2% x € 261.763,13) neerkomt op een totaalbedrag - naar beneden afgerond en afgezien van rente over rente - van € 13.088,00, welk bedrag op zich niet voor ontneming in aanmerking kan komen vanwege het ontbreken van een (daartoe vereist) aanvullend financieel rapport. Dit neemt echter niet weg, dat minst genomen de rente over de gelden waarop beslag rust aan de veroordeelde ten goede zal komen en in mindering kan worden gebracht op de betalingsverplichting.

Het hof komt - alles overziend - tot een bedrag aan vergoeding van (immateriële) schade van € 750,00, minus het materiële voordeel, geschat op € 13.088,00.

Nu het laatstgenoemde bedrag het bedrag van de (immateriële) vergoeding aanzienlijk overtreft, zal het hof (mede) in het belang van de veroordeelde thans volstaan met louter de constatering dat de termijn is overschreden, welke uitkomst overigens ook strookt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel."

Middel

De middelen klagen over het oordeel van het Hof dat geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan de vaststelling dat tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Beoordeling Hoge Raad

Door bij de berekening van het te verminderen bedrag in aanmerking te nemen het voordeel aan rente dat de betrokkene, doordat hij de beschikking had over het geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen, heeft kunnen (doen) genereren, dan wel dat hij heeft kunnen besparen, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen zijn terecht voorgesteld. (Vgl. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135.)

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat de termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg en in hoger beroep is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 261.763,13. De Hoge Raad zal die betalingsverplichting, overeenkomstig het in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 weergegeven uitgangspunt dat de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,–, verminderen met € 5.000,–. Aantekening verdient dat de opvatting van het Hof, dat als maatstaf "voor de vergoeding van immateriële schade" ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van "€ 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel", niet als juist kan worden aanvaard.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 256.763,13 bedraagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt profijtontneming & hoofdelijke betalingsverplichting

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting het volgende in:

“De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader.”

Middel

Het eerste middel klaagt, mede in het licht van de toelichting, over de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.