HR: ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 mei 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.219,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.219,78.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Midden-Nederland van 27 januari 2015 (parketnummer 16-700536-14) ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet en gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 17.219,78 (zeventienduizend tweehonderd negentien euro en achtenzeventig eurocent).

(...)

De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,= niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag."

Middel

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Beoordeling Hoge Raad

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 31 maart 2011, Stb. 171, Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, houdt onder meer in:

"3.De verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde worden ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (artikel 33a Sr) is hiertoe geschikt. Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpassing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (artikel 33a, eerste lid, onderdeel a, Sr). Hiermee zijn categorieën van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding - zo luidt het voorstel - kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemen samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen." (Kamerstukken II 2009-2010, 32 194 nr. 3, p. 4)

Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Het middel valt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

8. Vooropgesteld moet worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.

9. Voor zover de eerste klacht bedoelt te betogen dat het hof niet is ingegaan op het gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en slechts heeft geoordeeld dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd het hof niet tot een ander oordeel noopt, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het hof dat standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt zij in het licht van hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht. Allereerst kan al worden betwijfeld of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik meen dat dit niet het geval is, nu de verdediging de kale beweringen ‘dat als de investering teniet is gedaan er versneld moet worden afgeschreven’ en ‘dat het verlies van de investering van de betrokkene ook zijn criminele winst doet verminderen’, ten overstaan van het hof totaal niet heeft onderbouwd. Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof het door de verdediging aangevoerde wel heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nu het daarop heeft gerespondeerd en dat de Hoge Raad zich op dat punt pleegt neer te leggen bij de uitleg die de feitenrechter te dien aanzien heeft gegeven, meen ik dat het hof de weerlegging van dat standpunt toereikend heeft gemotiveerd gelet op het weinige dat in dat verband door de verdediging te berde is gebracht.

10. Dan de tweede klacht, inhoudende dat het hof van een verkeerd beoordelingskader is uitgegaan door de kosten voor de aanschaf van de tweede hoeveelheid van 217 hennepplantjes niet in mindering te brengen bij de bepaling van het ontnemingsbedrag.

11. Op grond van de wetsgeschiedenis moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit, hetgeen meebrengt dat de rechter derhalve niet verplicht is om kosten als aftrekpost op te nemen, als hij dat onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. In mindering gebracht kunnen worden alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het oordeel van het hof dat het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplanten meeneemt, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegeneerd, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd.

12. Tot slot de derde klacht. Omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag heeft het hof als volgt overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag.”

13. De klacht van het middel dat het hof het in beslaggenomen bedrag had dienen te verrekenen met het ontnemingsvoordeel, vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitspraak in drie ontnemingszaken vastgoedfraude Klimop

Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1884, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883 en ECLI:NL:GHAMS:2016:1882 Op 13 mei jl. heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in drie ontnemingszaken in de vastgoedfraude Klimop. Het gaat om ontnemingsvorderingen ingesteld tegen voormalig financieel directeur en ex-controller Olivier L. van projectontwikkelaar Bouwfonds Property Development, de vaste notaris van Van Vlijmen, Jan Carel Kloeck en de assurantietussenpersoon Jimmy K.

Hieronder zijn de uitspraken in eerste aanleg en in hoger beroep schematisch weergegeven:

	Olivier L.	Kloeck	Jimmy K.
Vordering OM eerste aanleg	€ 7.310.745,39	€ 607.089,00	€ 963.227,90
Uitspraak rechtbank	€ 6.715.367,37	€ 500.000,00	€ 781.715,81
Vordering AG hoger beroep	€ 6.715.367,37	€ 607.089,00	€ 963.227,90
Uitspraak gerechtshof	€ 5.823.660,00	€ 607.089,00	€ 339.704,00

Lees hier de volledige uitspraken:

• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1884
• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883
• Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1882

Meer weten? Kom dan op donderdag 8 december 2016  naar de Basiscursus Ontneming.

Klik hier voor meer informatie.

Uitspraak ontnemingszaak Kloeck

Gerechtshof Amsterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1883 (Kloeck)

In de inleidende ontnemingsvordering heeft het openbaar ministerie gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 607.089,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank heeft in haar vonnis in de ontnemingszaak van 26 mei 2014 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 500.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen dit vonnis heeft de veroordeelde hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 607.089,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt en beslist als volgt.

In de strafzaak is in hoger beroep ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde - destijds notaris - als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten Solaris, Coolsingel en Hollandse Meester heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639 gulden afkomstig van vennootschap in het project Paasheuvelweg op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pag. 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldrekening bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pag. 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht.

Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat door de veroordeelde uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Het hof merkt dit bedrag aan als het wederrechtelijk voordeel, verkregen door middel van, of uit de baten van het onder 1 en (tot een bedrag van 1 miljoen gulden) onder 2 bewezen verklaarde. Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de veroordeelde rente over dit bedrag heeft verkregen ter hoogte van € 107.931,00. Dit bedrag merkt het hof aan als vervolgprofijt.

Het hof verwerpt het verweer dat geen sprake kan zijn van voordeel voor zover door derden ten behoeve van de medeverdachten geld is gestort nádat de veroordeelde de afgesproken vergoeding had gefactureerd en/of ontvangen, en voorts dat “niet voldaan is aan het criterium van art. 36e Sr” voor zover het gaat om de stortingen van vennootschap in het project Paasheuvelweg (conclusie, derde t/m zesde pagina).

Niet de op de derdengeldrekening gestorte bedragen (ongeacht de herkomst, of het moment van storten), maar (alleen) de vergoeding die de veroordeelde ontving voor het ter beschikking stellen van de derdengeldrekening, merkt het hof aan als voordeel omdat de veroordeelde genoemde gestorte bedragen op aanwijzingen van zijn medeveroordeelden aan hen (of hun vennootschappen) moest overmaken zonder daar zelf over te kunnen of willen beschikken. Deze verplichting hield niet op - anders dan waar de verdediging kennelijk van uit gaat - op het moment dat veroordeelde het bedrag van 1,1 miljoen gulden had gefactureerd.

Als gezegd is in de strafzaak vastgesteld dat deze vergoeding bij aanvang is afgesproken. Dat de gefactureerde bedragen die tezamen het bedrag van 1,1 miljoen gulden vormen deels zijn ontvangen op de (reguliere) bankrekening van notariskantoor en deels zijn verrekend met rente die is bijgeboekt op de derdengeldrekening en toe te rekenen is aan de genoemde bedragen en derhalve door de veroordeelde verschuldigd was aan de medeveroordeelden maakt dat niet anders. Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat de – door de verdediging gestelde – relatie tussen de vergoeding en de rentebaten geheel ontbreekt (arrest pag. 10, eerste alinea). Het onderling verrekenen (met gesloten beurzen afrekenen) van tussen partijen wederzijds verschuldigde bedragen, is een technische financiële handeling door boekhouder boekhouder en kan op zichzelf geen basis zijn voor het constateren van enige inhoudelijke relatie tussen de vergoeding en de rente.

Dat de veroordeelde zijn vergoeding heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor niet alleen in de bewezenverklaring van feit 1 opgenomen geldbedragen, maar ook voor het bedrag van fl. 8,8 miljoen uit het project Paasheuvelweg doet er niet aan af dat dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel uit het onder 1 en (grotendeels) onder 2 bewezen verklaarde, te minder nu het hof in de strafzaak ten aanzien van het totale gestorte bedrag van bijna 18 miljoen euro heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat dit van misdrijf afkomstig was (arrest pag. 11 onder 5, en pag. 12). In die zin is tevens sprake van voordeel uit soortgelijke feiten waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde die heeft begaan.

Het hof verwerpt voorts het verweer dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen (pleitnota pag. 1 e.v., conclusie pag. 6 e.v.). Als gezegd heeft de veroordeelde voorafgaand aan het storten van de gelden op de derdengeldenrekening de vergoeding van 1 miljoen gulden met medeveroordeelde afgesproken. De veroordeelde heeft er vervolgens voor gekozen dit bedrag te (laten) factureren op naam van notariskantoor en de vergoeding te laten storten op de bankrekening van de maatschap dan wel gedeeltelijk te verrekenen met de door de gestorte bedragen gegenereerde rente. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden sprake van voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen en dat aan hem kan worden ontnomen. Immers, de veroordeelde kon na zijn afspraak met medeveroordeelde er voor kiezen hoe hij zijn vergoeding wilde ontvangen, heeft voor bovengenoemde weg gekozen en kon aldus feitelijk over het bedrag van 1,1 miljoen gulden beschikken vanaf het moment dat het op de rekening van de maatschap werd overgeboekt of het met de rente werd verrekend. Dat vervolgens ook maat op een deel van dat geld aanspraak kon maken (en daarvan ook een gedeelte heeft verkregen, hetgeen gelijk te stellen is met besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de veroordeelde) doet daaraan niet af. Het hof zal, anders dan de rechtbank, dan ook geen rekening houden met de betalingen die na de verkrijging van voornoemd bedrag aan (onder meer) maat zijn gedaan.

Kosten

De verdediging heeft gesteld - kortweg - dat een percentage van de totale jaarlijkse kantoorkosten dient te worden afgetrokken dat gelijk is aan het percentage dat het verkregen voordeel heeft uitgemaakt van de jaarlijkse omzet (conclusie pag. 15). Naar het oordeel van het hof kan in dit geval echter niet gezegd worden dat met een dergelijke algemene benadering de kosten worden berekend die bespaard zouden zijn gebleven als de strafbare feiten niet waren gepleegd. In de kern genomen gaat het om het ter beschikking stellen van de bestaande derdengeldenrekening en overleg van de veroordeelde met medeveroordeelden, hetgeen geen (additionele) kosten met zich brengt. Daarnaast zijn er door boekhouder facturen gestuurd en betalingen geboekt, maar dat voor deze, of andere werkzaamheden of feitelijkheden, (personeels)kosten zijn gemaakt die daarmee in directe relatie tot de gepleegde delicten zouden staan is door de verdediging niet nader onderbouwd en overigens onvoldoende aannemelijk geworden.

Vorderingen benadeelde partijen

Het hof wijst af het verzoek vorderingen van benadeelde partijen benadeelde 1 en benadeelde 2 in mindering te brengen op de betalingsverplichting (conclusie pag. 17). Gesteld noch gebleken is dat de vorderingen in rechte zijn toegekend.

Draagkracht

Voorts overweegt het hof dat de door de verdediging aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde (conclusie pag. 17) naar het oordeel van het hof niet aanstonds tot de conclusie leiden dat de veroordeelde niet in staat is, of in de toekomst zal zijn, aan na te melden betalingsverplichting te voldoen. Het hof gaat derhalve voorbij aan het verzoek rekening te houden met het ontbreken van draagkracht.

Aan de veroordeelde dient, alles afwegende, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 607.089,00.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming & Draagkracht. HR herhaalt: draagkracht dient aan de orde te worden gesteld in de executiefase.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 februari 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 772.051,05 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62.

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Ik verzoek uw hof de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen, dan wel het ontnemingsbedrag op nihil te stellen, dan wel dit sterk te matigen.

Cliënt is niet in staat het bedrag te betalen. Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Hij verkeert in staat van faillissement. Hij heeft nu een baan waarmee hij best redelijk verdient. Sterker, hij verdient behoorlijk goed, te weten: € 3.200,- / maand.

Als hij dit bedrag volledig opspaart kan hij over 241 maanden de vordering voldoen. Dat is dus over 20 jaar. Dan is het recht om de betalingsverplichting te executeren al lang en breed verjaard. En dat zou zijn als hij geen huurauto van de baas moest betalen van € 1.000,- / maand en als hij geen huur hoefde te betalen en geen voedsel en kleding hoefde te kopen. Dat moet hij allemaal wel. Dan zal het dus niet binnen 40 jaar lukken.

Promotie gaat cliënt niet meer maken. Sterker, als hij deze baan niet weet te behouden, vindt hij waarschijnlijk nooit meer iets gelijkwaardigs. Cliënt is 50. Hij heeft enige opleiding genoten, maar dat is geen HBO of universiteit. Als ik zie hoeveel hoger opgeleiden zonder werk zitten, is het een wonder dat cliënt dit heeft weten te vinden.

De gedachte dat cliënt in de toekomst mogelijk meer gaat verdienen, is een tamelijk onzinnige. Andere inkomsten dan die uit arbeid (zoals bijvoorbeeld een erfenis) zijn ook niet te verwachten.

De enige legale wijze waarop hij het bedrag dan wel zou kunnen verzamelen is als hij de loterij wint of een klapper maakt in het casino. Het lijkt me dat juist zouden moeten willen ontmoedigen dat cliënt nog in het casino komt of aan loterijen deelneemt.

Dat cliënt weer strafbare feiten moet gaan plegen om aan de ontnemingsverplichtingen te voldoen, lijkt me nog veel minder aangewezen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de ontnemingsrechter rekening mag houden met vorderingen van derden die nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. Dat heeft de rechtbank gedaan en dat is terecht.

De rechtbank heeft het aan de staat te betalen bedrag op nihil gesteld. Het feit dat het ontnemingsbedrag volledig begrepen is in de ter verificatie aangeboden vordering van Teco was daartoe aanleiding. Herstel van de rechtmatige toestand zal plaatsvinden door de vasthoudendheid van Teco. Dat de staat daaraan parallel gaat proberen te executeren, eventueel met toepassing van lijfsdwang, is niet redelijk.

Ik verzoek u derhalve de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen. Indien u toch vindt dat er een bedrag ontnomen moet worden, verzoek ik u het gevorderde bedrag sterk te matigen."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de draagkracht van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195).

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Hofstee over de samenloop van OWV en (afroom)boetes

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:822 (gepubliceerd op 10 mei 2016)

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 mei 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 41.080,30 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de boetebeschikking niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet had gepleegd, dan wel dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen dragen, zodat het arrest niet naar de eis der wet naar behoren met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 80a RO.

Conclusie AG

6. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) wordt gesproken van kosten die de veroordeelde voor het plegen van het feit heeft gemaakt. Alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen in mindering gebracht worden op het vast te stellen ontnemingsbedrag. Daarbij dient niet enkel te worden gedacht aan investeringskosten. Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57 herhaald dat onder kosten die in de vorenbedoelde zin in directe relatie staan tot het delict, die kosten moeten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd en dat daartoe dus ook kosten kunnen behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Zo komt bijvoorbeeld het betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting als zodanige kosten in aanmerking voor aftrek op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Bij een beroep op gemaakte kosten in het ontnemingsgeding, gaat het niet alleen om de relatie tussen kosten en het delict, maar zal de betrokkene ook aannemelijk moeten maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2014 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar desgevraagd meegedeeld dat de aan de betrokkene opgelegde bestuurlijke boetes op dat moment niet waren betaald omdat de betrokkene deze niet kon betalen. Het hof heeft in zijn arrest onder G.7 in dat verband overwogen dat het ook om die reden geen aanleiding ziet om met deze boetes rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

8. Dat oordeel van het hof onder G.7 draagt zijn beslissing om het boetebedrag van € 92.000,00 buiten de becijfering van het wederrechtelijk genoten voordeel te laten, zelfstandig. In dat licht bezien heeft de betrokkene geen belang bij het middel.

9. Voorts meen ik dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat de bedoelde boetes geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet zou hebben gepleegd. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn, niet onderbouwde, inleidende betoog dat het betalen van de boete een kostenpost is die nodig zou zijn geweest om het strafbare feit mensenhandel te kunnen plegen. Daarnaast merk ik op dat zich hier ook niet voordoet een geval dat vergelijkbaar is met het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015. Tot slot noem ik in dit verband art. 577b, tweede lid, Sv, welke bepaling - na betaling van de boetes - mogelijk een ingang biedt voor vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag.

10. Het middel faalt bij gebrek aan belang, dan wel omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.

11. Overigens merk ik nog het navolgende op. Het middel heeft de klacht niet gegrond in het bepaalde van art. 36e, negende lid, Sr dat als volgt luidt: "Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel". Evenmin is een daartoe strekkend verweer gevoerd ten overstaan van het hof. De vraag of de formulering van dat negende lid ertoe dwingt dat de rechter in voorkomende gevallen ambtshalve aan dit punt aandacht dient te schenken, laat ik hier rusten. Het gaat mij nu om iets anders.

12. Anders dan een straf, met zijn punitieve werking, beoogt de ontnemingsmaatregel niet een aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging. De ontnemingsmaatregel is reparatoir van aard en geheel gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin, aldus de eerder genoemde Memorie van Toelichting. Kwesties als het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die, alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende, is aangewezen, zijn dan niet aan de orde. Mede om die reden wordt de ontnemingszaak in een afzonderlijke, van de hoofdzaak, afgescheiden procedure behandeld, met kenmerken die aan het burgerlijk recht zijn ontleend. Omdat de ontnemingsprocedure een afsplitsing is van de hoofdzaak, en de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie geen nieuwe strafvervolging oplevert maar als een vertakking of sequeel van de strafvervolging in de hoofdzaak moet worden aangemerkt, is er geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel (dan wel het ne bis in vexari-beginsel).

13. In de praktijk is het evenwel geen onbekend verschijnsel dat een in de hoofdzaak opgelegde geldboete er mede toe dient om het genoten voordeel af te romen. Een eerste voorbeeld waarin het op dat vlak om de verhouding tussen de geldboete als straf en de ontnemingsmaatregel gaat, is te vinden in de zogenoemde 4M-zaken (betreffende een drugssyndicaat). Het gerechtshof Arnhem had toen een geldboete van fl. 400.000,- opgelegd, enerzijds uit een oogpunt van generale preventie, anderzijds om uit een oogpunt van vergelding de verdachte daar te treffen waarop het doel van zijn onderneming was gericht: het vergaren van (grote) rijkdom ten koste van de Nederlandse samenleving, zulks terwijl het openbaar ministerie voor dat doel niet een geldboete had gevorderd maar het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure had aangekondigd. In cassatie klaagde één van de middelen dat het hof voor het afromen van het verkregen voordeel de ontnemingsroute had moeten volgen en geen geldboete had mogen opleggen. De Hoge Raad keek daar anders tegenaan en overwoog dat de opvatting dat het de rechter niet vrijstaat een geldboete op te leggen in gevallen waarin deze straf door het openbaar ministerie niet is gevorderd en het openbaar ministerie zijn voornemen tot uitdrukking heeft gebracht een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen in te dienen, onjuist is. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad van oordeel is dat een geldboete mag worden opgelegd met als enig doel het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. In de 4M-strafzaak had het gerechtshof zijn motivering voor het opleggen van de geldboete nog wel geplaatst op de steigers van vergelding en generale preventie - een rechtsgrond en een doeleinde die binnen de strafrechtsdogmatiek specifiek aan de straf worden toegekend -, maar dat neemt niet weg dat de overweging van het hof over het ontnemen van de vergaarde rijkdom als doel van de opgelegde geldboete het onderscheid tussen straf en maatregel deed vervagen. In HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428, NJ2010/358 was het gerechtshof te Amsterdam nog een stap verder gegaan door te overwegen dat het aanleiding zag om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen, aangezien de officier van justitie niet in hoger beroep was gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg. Met die overweging nam de Hoge Raad geen genoegen; de oplegging van de geldboete was door het gerechtshof niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter een geldboete niet mag opleggen enkel en alleen om wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen.

14. Hoe nu als naast een geldboete in de hoofdzaak, de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd? Dient dan ingevolge art. 36e, negende lid, Sr die geldboete in mindering te worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel? Dat hangt er denk ik maar van af. Als de geldboete en de ontnemingsmaatregel met uiteenlopend doel zijn opgelegd - de geldboete ter vergelding en ter afschrikking aan de ene kant en de profijtontneming voor herstel van de rechtmatige toestand aan de andere kant -, zou de ontnemingsrechter met die eerder opgelegde geldboete rekening kunnen houden, maar verplicht daartoe is hij naar mijn inzicht niet. Het valt op principiële gronden niet in te zien waarom een gevangenisstraf wel, maar een vergeldende en afschrikkende geldboete als straf niet bestaanbaar zou zijn naast de ontnemingsmaatregel. De zaak komt echter anders te liggen, wanneer de geldboete er mede toe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. Dan vormt de afroming een zelfstandig doeleinde van de opgelegde geldboete. In dat geval ligt het in de reden om het reeds door de geldboete afgeroomde deel – en de strafrechter zal dat in zijn strafmotivering moeten aangeven - van het te ontnemen bedrag af te trekken. Sterker nog, het ne bis in idem-beginsel dwingt mijns inziens daartoe. In dit verband attendeer ik erop dat in de 'Aanwijzing afpakken' van 23 december 2013 onder het hoofd 'Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel' als een van de uitgangspunten wordt voorgeschreven dat ingeval het wederrechtelijk verkregen voordeel een rol speelt bij de bepaling van de strafmaat in de vorm van een afroomboete, daarmee rekening moet worden gehouden bij een ontnemingsvordering. Het lijkt mij dat zulks mutatis mutandis evenzeer heeft te gelden voor bijvoorbeeld een bestuurlijke boete. Met welk precies doel evenwel de bestuurlijke boetes in de onderhavige zaak zijn opgelegd, kan ik aan de hand van de stukken, voor zover in cassatie aanwezig, niet goed beoordelen, daargelaten dat deze kwestie in de schriftuur niet is aangekaart. Onder de stukken van het geding bevindt zich een incomplete kopie van de boetebeschikking van 10 maart 2010. Voor zover ik kan nagaan blijkt daaruit dat het boetebedrag van € 92.000,00 is berekend conform de, op 5 november 2011 vervallen, 'Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010'. Gezien art. 1 van deze Beleidsregels (oud) werden voor elke overtreding de normbedragen gehanteerd, die waren neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen'. Het heeft er de schijn van dat in de onderhavige zaak per overtreding telkens een bestuurlijke boete als punitieve en norm-inprentende reactie is opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.