Hoge Raad 10 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:28

De verdachte is bij arrest van 9 juli 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens oplichting veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren.

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. Daartoe wordt in de toelichting aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening nu niet is vastgesteld "dat zij zich ervan bewust was dat zij het lidmaatschap van Thomas Cook, de ANVR en SGR niet mocht voeren".

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens de hiervoor weergegeven bewijsvoering heeft het Hof vastgesteld dat:

( i) de verdachte en reisbureau B op 2 januari 2009 schriftelijk de overname van een filiaal, genaamd A, zijn overeengekomen, waarbij zij onder meer hebben afgesproken actief mee te werken aan de overdracht van lopende verplichtingen, waaronder 'de SGR aansluitingen';

(ii) de verdachte vanaf 13 januari 2010 zelfstandig met reisbureau A als onafhankelijk reisbureau is verder gegaan en dat reisbureau ' B ' reisbureau ' A ' nog tot en met 18 maart 2010 als filiaal bij SGR heeft aangemeld gehad;

(iii) de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde als zelfstandig reisverkoopster werkzaam was en dat zij niet bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven;

(iv) de verdachte en/of reisbureau A ten tijde van het tenlastegelegde niet beschikten over een SGR-nummer en dat het hun niet was toegestaan de logo's van SGR en ANVR te gebruiken;

(v) de verdachte in een schriftelijke bevestiging van het door betrokkene 1 geboekte "reisarrangement" van 8 maart 2011 - voorzien van de logo's 'SGR' en 'ANVR' - heeft opgenomen dat "deze reservering valt onder ANVR 0004 en SGR 0005 van Thomas Cook B te Veenendaal", alsmede dat "de ANVR Reis- en Boekingsvoorwaarden en de Garantieregeling van de SGR" van toepassing zijn op het door betrokkene 1 geboekte reisarrangement.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat betrokkene 1 heeft verklaard dat hij bij de verdachte een reis heeft geboekt mede omdat "ze was aangesloten bij de SGR", getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid betrokkene 1 heeft bewogen tot de afgifte van een geldsom niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Conclusie AG: anders

19. Een nadere bewijsoverweging met betrekking tot het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en/of het aannemen van een valse hoedanigheid zou in deze zaak meer op haar plaats zijn geweest. De vraag rijst nu of deze delictsbestanddelen uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

20. Laat ik eerst opmerken dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ruim wordt uitgelegd, in die zin dat wanneer de verdachte door het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr een ander tot de afgifte van een goed beweegt, hij al snel gezegd kan worden met dat oogmerk te hebben gehandeld.4

21. Heeft de verdachte een valse hoedanigheid aangenomen inzake de onderhavige boeking? Aan de valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heb ik eerder al beschouwingen mede vanuit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak gewijd in door mij genomen conclusies. Ik meen hier te mogen volstaan met een verwijzing daarnaar5 en beperk mij thans tot het volgende.

22. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide koper, verkoper of ondernemer niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Zo bijvoorbeeld indien niet komt vast te staan dat de verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw bestellingen en betalingen accepteren van klanten in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leveringsverplichtingen kan voldoen.6 Dan kan het zijn dat sprake is van een moedwillige wanprestatie in civielrechtelijke zin (art. 6:74 e.v. BW), maar een strafrechtelijke veroordeling wegens oplichting is te ver gegrepen. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen levert strafbare oplichting op. Wanneer de gedragingen van de verdachte echter meer bevatten dan het enkele zich in strijd met de waarheid voordoen als een bonafide verkoper, kan de stap naar oplichting wel worden gemaakt. Het vooropgezet plan- en patroonmatig bewust misleiden (bedriegen) is heel wat anders dan een eenmalig in gebreke blijven, onwaarachtig handelen of zich voordoen als betrouwbare contractspartij.

23. Tot de kern teruggebracht, blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen vooreerst dat de verdachte het ‘Reisbureau [A] ’ van een ander heeft overgenomen en contractueel gehouden was om mee te werken aan het overdragen van de SGR-aansluitingen. Niet duidelijk is wie verplicht was de SGR-aansluiting over te dragen, ik neem aan [betrokkene 4] en niet de verdachte. Voorts heeft de verdachte ten onrechte logo’s van SGR, ANVR en Thomas Cook gebruikt op een boekingsformulier ten name van de aangever. Ook merk ik nu maar meteen op dat blijkens de tenlastelegging en de bewezenverklaring hier slechts sprake is van één incident.7 De aangever heeft verklaard dat hij bij de verdachte had geboekt vanwege zijn goede ervaringen met haar. In het onderhavige geval had de verdachte de reis ook daadwerkelijk voor de aangever op diens naam en op naam van diens reisgenoot geboekt en was aan deze boeking al een reserveringsnummer gegeven. Maar dat neemt niet weg dat de aangever naar zijn zeggen ook bij de verdachte had geboekt omdat haar bedrijf zou zijn aangesloten bij SGR en er Thomas Cook op de gevel van haar kantoor stond. Daar teken ik wel bij aan dat de aangever dit laatste volgens zijn eigen verklaring pas zag nadat de reis was geboekt, toen hij een keer naar het kantoor van de verdachte was gelopen om te kijken wat er aan de hand was. En tot slot blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte het boekingsbedrag van de aangever heeft ontvangen, maar wat betreft haar verplichting tot betaling aan ATP in gebreke is gebleven omdat zij daarvoor geen geld had.

24. Naar mijn inzicht kan in het licht van de te dezen relevante rechtspraak van de Hoge Raad uit die bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte ten opzichte van de aangever een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heeft aangenomen. Ik merk het gebruik van deze logo’s (tezamen) aan als een enkele omstandigheid nu ze op één en hetzelfde boekingsformulier stonden en meen dat de gedragingen van de verdachte niet méér omvatten dan dat. Naar mijn inzicht gaat het in deze zaak dan ook nog slechts om een burgerrechtelijke verhouding, in die zin dat de verdachte krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen en vervolgens – eenmalig – heeft nagelaten de door haar verschuldigde prestatie te leveren.8

25. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte vallen aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, niet begrijpelijk is.

Lees hier de volledige uitspraak.