Parket bij de Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:129 AG Knigge verwerpt in zijn conclusie de stelling van het openbaar ministerie dat, indien een arts welbewust in strijd met de professionele standaard handelde en zulks niet in belang van de patiënt was, op basis van diens ‘Garantenstellung’ aangenomen moet worden dat hij zich bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade en dat hij die kans ook heeft aanvaard. Het feitelijke oordeel van het hof dat het bewijs dat de verdachte de bedoelde kans bewust heeft aanvaard niet overtuigend is geleverd, is in cassatie slechts beperkt toetsbaar en mede gelet daarop voldoende gemotiveerd. De AG concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Achtergrond

In 2009 werd aangifte gedaan tegen de verdachte, voormalig neuroloog werkzaam in het Medisch Spectrum Twente (MST), in verband met het stellen van en volharden in onjuiste diagnoses (MS, MSA, Parkinson of Alzheimer) bij een groot aantal patiënten. Het gezondheidsnadeel bij deze patiënten was tweeledig: enerzijds kregen zij, zonder medische noodzaak, medicijnen voorgeschreven met zeer zware bijwerkingen, anderzijds hadden de onjuiste diagnoses tot gevolg dat geen medische behandeling plaatsvond voor de werkelijke gezondheidsklachten, met alle gevolgen van dien. Voorts bleek de verdachte valse recepten te hebben uitgeschreven om medicijnen te verkrijgen in verband met zijn verslaving en valse verklaringen te hebben opgesteld ter verkrijging van het middel Exelon, een middel dat door hem werd voorgeschreven bij de ziekte van Alzheimer. De verdachte bleek naar aanleiding van klachten over zijn functioneren (vanaf circa 2000) al op 21 november 2003 op non-actief te zijn gesteld en daarna feitelijk te zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat hij in 2005 met vervroegd pensioen ging.

Twee ingestelde onderzoekscommissies (de commissie-Lemstra en de commissie-Hoekstra) oordeelden uiterst negatief over het handelen van de verdachte en andere betrokkenen/verantwoordelijken. Op 20 december 2013 - nog voor het vonnis van de rechtbank in deze zaak - ontzegde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle de verdachte het recht om, in combinatie met een doorhaling van de inschrijving, (wederom) in het BIG-register te worden ingeschreven. Dit wegens het te snel, ten onrechte en op dubieuze gronden diagnosticeren van ernstige aandoeningen, het ten onrechte voorschrijven van medicatie met ernstige bijwerkingen, een ondermaatse dossiervoering en follow-up en overmatig middelengebruik waardoor zijn medische oordeelsvorming negatief werd beïnvloed. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld.

De culpoze misdrijven van art. 96 lid 2 (oud) Wet BIG en van de art. 307 en 308 Sr (resp. dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld) zijn aan de verdachte niet tenlastegelegd. Dit vanwege het tijdsverloop, dat naar het oordeel van het openbaar ministerie maakte dat deze misdrijven inmiddels waren verjaard. De vervolging richtte zich daarom op gekwalificeerde varianten van art. 255 Sr (opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten) en van art. 300 lid 4 Sr (opzettelijk benadelen van de gezondheid). Deze misdrijven vereisen het bewijs van opzet.

Kort samengevat werd de verdachte bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat hij:

(feit 1) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
(feit 2) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
(feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 telkens) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
(feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 16 telkens) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
(feit 18) recepten of receptenblokken heeft gestolen:
(feit 19 in de eerste plaats) meermalen machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel valselijk heeft opgemaakt en; (feit 19 in de tweede plaats) meermalen vervalste machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad of daarvan gebruik heeft gemaakt;
(feit 20) meermalen recepten valselijk heeft opgemaakt en
(feit 21) geld dat hij uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich had, heeft verduisterd.

De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft de verdachte bij vonnis van 11 februari 2014 veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van drie jaar, wegens:

het opzettelijk benadelen van de in de tenlastelegging genoemde patiënten met als gevolg de dood (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16);
diefstal van receptenpapier (feit 18);
valsheid in geschrifte met betrekking tot MMSE formulieren (feit 19);
valsheid in geschrifte met betrekking tot recepten (feit 20) en;
verduistering van gelden toebehorende aan een stichting (feit 21).

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de hem onder 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 ten laste gelegde feiten omdat naar haar oordeel geen sprake was van een hulpeloze toestand als bedoeld in art. 255 Sr. Tevens is verdachte vrijgesproken van de onder 21 impliciet primair ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking.

Tegen het vonnis van de rechtbank is namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De aan de beide beroepen gestelde beperkingen brachten mee dat per saldo alleen de feiten 1 t/m 17 in hoger beroep ter beoordeling voor lagen.

Het hof sprak de verdachte bij arrest van 18 juni 2015 vrij van de onder 1 t/m 17 ten laste gelegde feiten omdat naar zijn oordeel het daarvoor vereiste opzet niet bewezen kon worden. De beide cassatiemiddelen keren zich tegen dat oordeel.

Tenlastelegging

De feiten 1 t/m 17 van de tenlastelegging hebben betrekking op negen verschillende patiënten. Met betrekking tot elke patiënt zijn aan de verdachte telkens cumulatief twee feiten ten laste gelegd: art. 255 jo. 257 Sr (de oneven nummers) en art. 300 jo. 301 Sr (de even nummers). Ten aanzien van de laatste patiënt in de tenlastelegging is in zoverre van dit patroon afgeweken dat de twee bedoelde feiten door ‘en/of’ gescheiden onderdelen vormen van feit 17. Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de twee feiten die per patiënt cumulatief zijn tenlastegelegd, is telkens (nagenoeg) identiek. De twee feiten verschillen dus telkens alleen wat de daaraan gegeven juridische kwalificatie betreft. Dat geldt ook voor de beide onderdelen van het onder 17 tenlastegelegde.

Eerste middel

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vrijspraken ter zake van mishandeling, dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel).

Beoordeling AG

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, door te overwegen dat de handelwijze van de verdachte hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid ofwel schuld in de zin van culpa oplevert, zonder daarbij (kenbaar) te betrekken dat aan de verdachte vanuit zijn positie als vooraanstaand neuroloog hogere eisen gesteld moesten worden ten aanzien van diens wetenschap en bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toepasselijke toetsingskader te miskennen en de verdachte derhalve met verlating van de grondslag van de tenlastelegging heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In dat kader wordt gesteld dat in medische zaken als de onderhavige, indien welbewust in strijd met de professionele standaard is gehandeld en zulks niet in belang van de patiënt is, aangenomen kan worden op basis van de op hem rustende ‘Garantenstellung’ dat de beroepsbeoefenaar wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat hij die kans ook heeft aanvaard, zeker als een behandeling wordt toegepast waarover geen wetenschappelijke consensus bestaat. In dat verband wordt onder meer verwezen naar de noot van T.M. Schalken onder het arrest van het hof. Daarin stelt Schalken dat een normatief aspect als Garantenstellung onlosmakelijk deel behoort uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is.

De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onder meer vastgesteld dat:

de verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek, maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek;
de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen;
de verdachte heeft gekozen voor een behandeling gekozen die past bij een niet ‘lege-artis’ gestelde diagnose en;
de verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van de medicatie hadden.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk is. Ten aanzien van de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans overweegt de rechtbank dat de verdachte, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en hij deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses.

Het hof geeft allereerst de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank weer en overweegt aansluitend dat de redenering van de rechtbank niet toereikend is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Volgens het hof is daarmee veeleer bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Van de feitelijke vaststellingen van de rechtbank neemt het hof daarbij geen afstand. Het voegt daar nog aan toe dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt - aldus het hof - evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen. In dat kader verwijst het hof naar de verklaringen van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat er bij hem destijds weliswaar sprake was van een fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen. Volgens het Hof vindt de verklaring van verdachte steun in onder meer de - gebrekkige - medische dossiers van aangevers en de verklaringen van getuigen en deskundigen. Bijgevolg heeft het hof verdachte vrijgesproken omdat opzet bij hem niet bewezen kon worden.

Ik stel voorop dat een vrijspraak die gegeven is op de grond dat de rechter het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd acht, in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Dit hangt nauw samen met de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De door de rechter gegeven motivering van de vrijspraak is dan ook niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat. De vraag kan in de onderhavige zaak daarom niet zijn of de beslissing van de rechtbank (die de feiten wel bewezen verklaarde) beter is dan die van het hof, noch of de bewijsmotivering die de rechtbank gaf de toets in cassatie zou kunnen doorstaan.

Vooropgesteld moet voorts worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu gezondheidsschade - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt ligt bij de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen en nalaten tot gezondheidsschade bij zijn patiënten zou leiden. Als die bewustheid er is geweest, ligt de aanvaarding van die aanmerkelijke kans welhaast besloten in het desondanks doorgaan met de risicovolle behandeling. Alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders. Als een chirurg een operatie uitvoert in het volle besef dat de kans ‘levensgroot’ is dat de patiënt als gevolg daarvan op de operatietafel overlijdt, kan die operatie desondanks door medische noodzaak zijn gerechtvaardigd. Van een aanvaarding van de kwade kans is dan geen sprake. In de onderhavige zaak lijkt van een dergelijk uitzonderingsgeval geen sprake te zijn. Het hof heeft niet vastgesteld en door de verdachte is evenmin aangevoerd dat (de verdachte meende dat) er een medische reden was die rechtvaardigde dat het risico op gezondheidsschade werd genomen. De verdachte voerde aan dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde, hetgeen impliceert dat de verdachte meende dat hij de gezondheid van zijn patiënten door zijn behandelingen juist niet benadeelde. Het hof heeft dat niet onaannemelijk geacht en daarom vrijgesproken.

De vraag die het middel aan de orde stelt, is of en zo ja in hoeverre opzet een geobjectiveerd begrip is. Die vraag kan worden geïllustreerd aan de hand van een passage uit de strafmotivering die de rechtbank gaf. Na te hebben gesteld dat de verdachte door zijn handelen de op hem rustende bijzondere zorgplicht als arts heeft miskend en dat dit hem ernstig dient te worden aangerekend, overwoog de rechtbank:

“Dat verdachte stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om zijn patiënten te benadelen en steeds het welzijn van zijn patiënten voor ogen heeft gehad, doet daaraan niet af. Deze gestelde intentie komt immers niet overeen met zijn werkelijke handelwijze, namelijk het onder invloed van enorme hoeveelheden verdovende middelen op zeer lichtvaardige wijze stellen van ernstige diagnoses en het jarenlang op onjuiste wijze behandelen van patiënten”.

De vraag is hoe deze passage begrepen moet worden. Het kan zijn dat de rechtbank bedoelde dat zij de ‘gestelde’ intentie niet aannemelijk acht omdat het handelen van de verdachte daarmee niet valt te rijmen. In dat geval is sprake van een feitelijk oordeel, dat wellicht niet onbegrijpelijk is. Uit het feitelijke handelen van de verdachte leidt de rechtbank dan af dat de verdachte, gezien de kennis waarover hij als arts beschikte, zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade was. Het kan echter ook zijn dat de rechtbank van oordeel was dat in gevallen als de onderhavige de subjectieve intentie van de verdachte niet van belang is omdat de opzet gegeven is met de ‘werkelijke’ handelwijze. Het is deze lezing van de passage die Schalken in zijn in de toelichting op het middel aangehaalde annotatie voor de juiste lijkt te willen houden. In elk geval lijkt Schalken het met het – aldus begrepen – oordeel van de rechtbank eens te zijn. “Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen.” Schalken voegt daaraan toe dat het hof aan deze intentie van de verdachte “een te belangrijk accent heeft gegeven”. Het voorgestelde middel lijkt in essentie op dezelfde opvatting te zijn gebaseerd.

Dat in het kader van het bewijs van het opzet mag worden ‘geobjectiveerd’ (dat wil zeggen dat de rechter zijn oordeel mag baseren op objectief kenbare ‘uitwendige’ gegevens), staat buiten kijf. Tot het vaste repertoire van de Hoge Raad behoort de volgende overweging. “Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.” Over dit “handvat” uit het HIV-arrest merkt De Hullu op dat het soms “veiliger en beter” is om voor de aanvaarding van de verkeerde kans dit handvat te gebruiken dan te bouwen op de verklaringen van de verdachte zelf. Daarin kan meen ik geen aansporing worden gelezen om de eigen verklaringen van de verdachte stelselmatig te negeren – de Hoge Raad beveelt de objectiverende werkwijze in het HIV-arrest juist aan voor gevallen waarin de verklaringen van de verdachte geen uitsluitsel geven -, laat staan de verwoording van de opvatting dat de subjectieve gesteldheid van de verdachte voor het opzet irrelevant is. De passage volgt op een bespreking van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd gecasseerd omdat in de bewijsmotivering verklaringen van de verdachte werden gebruikt die naar zijn oordeel met het bestaan van opzet niet te verenigen zijn (zoals: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan het slachtoffer gedacht”). Die jurisprudentie bevestigt juist dat wat volgens de eigen verklaring van de verdachte in hem omging allesbehalve irrelevant is. Iets anders is dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet altijd een getrouwe weergave vormt van zijn subjectieve gesteldheid ten tijde van zijn handelen en dat daarmee derhalve behoedzaak moet worden omgegaan. Dat evenwel is een constatering die betrekking heeft op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat volgens De Hullu het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Inderdaad betoogt De Hullu dat de jurisprudentie van de Hoge Raad beter kan worden begrepen als onderkend wordt dat er “moeilijke gevallen” zijn waarin de Hoge Raad specifieke daarop toegesneden toetsingscriteria lijkt te hanteren. Als voorbeeld van zo’n categorie moeilijke gevallen noemt hij Opiumwet-delicten. De Hoge Raad toont zich daar allesbehalve streng. Het bewijs dat de verdachte opzet had op de invoer van bijvoorbeeld cocaïne is hier op basis van hetgeen de algemene ervaring zou leren (bijvoorbeeld dat iemand pleegt te weten wat er in zijn tas of koffer zit), is hier al snel rond. Ook het niet nemen van voldoende voorzorgsmaatregelen – zoals het niet controleren van de inhoud van de koffer – kan bijdragen aan het bewijs van het opzet. Uit die jurisprudentie kan evenwel niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van de feitenrechter verlangt dat hij opzet fingeert in gevallen waarin de verdachte van niets wist. Dat aan het wettig bewijs geen hoge eisen worden gesteld, betekent niet dat de rechter er niet van overtuigd dient te zijn dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij drugs invoerde. Als een rechter die overtuiging niet bekomt – bijvoorbeeld doordat hij geloof hecht aan de stellige ontkenning van de verdachte – en daarom vrijspreekt, kan in cassatie niet met succes worden geklaagd dat de rechter het toepasselijke toetsingskader heeft miskend.

Het beroep dat in de toelichting op het middel op De Hullu wordt gedaan, komt mij dan ook niet sterk voor. De gegeven analyse heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van het opzet worden gesteld. Een argument voor de opvatting dat de rechter bij zijn bewijsoordeel dient te abstraheren van de subjectieve gesteldheid van de verdachte kan daaraan mijns inziens niet worden ontleend. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat er geen andere argumenten zijn die pleiten voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een medische context heeft te gelden dat het welbewust in strijd handelen met de medische standaard geen andere conclusie toelaat dan dat de arts opzet had op de benadeling van de gezondheid die daarvan het gevolg is.

In dat kader heb ik mij afgevraagd of de Millecam-arresten van 12 maart 2013 (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2013:BY4876 en ECLI:NL:HR:2013:BY4858) steun bieden aan de bedoelde opvatting. In die zaken oordeelde het hof dat de verdachten - BIG-geregistreerd artsen - gehouden waren de zorg van een goed hulpverlener te betrachten en daarbij te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Volgens het hof zijn de verdachten ernstig in hun zorgplicht tekortgeschoten jegens hun patiënte en hebben zij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door hun handelen de gezondheid van hun patiënt werd benadeeld door voor louter niet-reguliere behandelingen te kiezen, door haar met het oog op (eventueel palliatieve) behandeling niet gericht en tijdig te verwijzen naar reguliere artsen en door de noodzaak van het ondergaan van een reguliere (palliatieve) behandeling niet te benadrukken, doch uitsluitend de door hen gekozen weg van hulpverlening te blijven vervolgen. De Hoge Raad liet dit oordeel over het voorwaardelijk opzet in stand en lijkt daarbij sterk te leunen op het normatieve aspect. Aan de bewezenverklaring daarvan kon, aldus de Hoge Raad, niet in de weg staan dat de patiënt in kwestie tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en de verslechtering van haar gezondheid alsmede haar overlijden aan de gevolgen van de ziekte in de lijn der verwachting lagen. Dit lijkt te impliceren - ik zeg het voorzichtig want ik weet niet of ik het allemaal goed begrijp - dat in de visie van de Hoge Raad ook sprake is van opzet indien de verdachte ervan overtuigd was dat een verwijzing naar een reguliere arts niets zou uithalen doordat de patiënt die verwijzing naast zich neer zou leggen. Aldus lijkt opzettelijk nalaten wat van een arts verwacht mag worden, gelijkgesteld te worden aan opzet op de gevolgen van dat nalaten, ook als de verdachte dacht dat anders handelen niets uit zou maken. Van de eigen subjectieve voorstelling die de verdachte had van de gevolgen van zijn nalaten, moet zo gezien geheel geabstraheerd worden.

Het komt mij evenwel voor dat het oordeel in de Millecam-arresten niet maatgevend is voor het bewijsoordeel in de onderhavige zaak. Het uitgangspunt van de Hoge Raad in de genoemde arresten lijkt te zijn dat de artsen in kwestie zich ervan bewust waren dat het uitblijven van een reguliere behandeling tot verdere gezondheidsschade bij de patiënt zou leiden. Zij wisten met andere woorden dat een andere behandeling dan de alternatieve waarin zij zelf voorzagen ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. Dat op het punt van die wetenschap geabstraheerd mag worden van de subjectieve kennis van de artsen volgt uit de arresten niet. Daaruit volgt als ik het goed zie enkel dat geabstraheerd dient te worden van de subjectieve voorstelling die de verdachten hadden over het causale verloop van de gebeurtenissen als zij anders zouden handelen. Dat nu is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De vraag is juist of de verdachte zich ervan bewust was dat de behandeling die hij toepaste de gezondheid van zijn patiënten benadeelde en dus dat een andere (reguliere) behandeling ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was.

Er zijn ook argumenten die tegen de door de stellers van het middel aangehangen opvatting pleiten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de aanvaarding van de stelling dat het principe van de Garantenstellung meebrengt dat een arts geacht wordt te weten wat hij behoort te weten en dat een arts die in strijd handelt met de medische standaard daarom geacht wordt de gevolgen daarvan te hebben aanvaard, ertoe leidt dat in een medische context geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen opzettelijk en culpoos handelen. Dat is alleen al vanwege het verschil in strafbaarstelling een moeilijk te aanvaarden consequentie. In de dogmatiek pleegt de Garantenstellung betrokken te worden op de normatieve vraag wat de professional dient te weten en hoe hij behoort te handelen. Een argument om die professional kennis en wetenschap toe te dichten die hij in feite niet had, kan aan dat principe niet ontleend worden.

Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het “handvat” dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er “bepaalde gedragingen” zijn die “naar hun uiterlijke verschijningsvorm” kunnen worden aangemerkt “als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde “bepaalde gedragingen” gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat – weer vanwege het agressieve karakter ervan – niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.

Ik wijs er in de derde plaats op dat de Hoge Raad zelfs als het gaat om de “bepaalde gevallen” waarin het gedrag objectief gezien gericht is op het schadelijke gevolg, expliciet ruimte laat voor contra-indicaties. Erg groot is die ruimte niet, maar de principiële betekenis ervan is dat tot uitdrukking wordt gebracht dat de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag niet gelijkgesteld kan worden aan opzet op het gevolg.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de rechtsklachten van het middel falen. Niet gezegd kan worden dat het Hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend of de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van het opzet-begrip. Wat resteert, is de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.

Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt. Klopt het dat het gaat om kennis waarvan iedere arts destijds (op het moment waarop de verdachte handelde) op de hoogte was? Of was dat maar zeer ten dele het geval? Bovendien moet de rechter steeds bedacht zijn op contra-indicaties. Er zijn uitzonderingsgevallen waarin de algemene ervaringsregel niet opgaat. Een arts kan bijvoorbeeld aan grootheidswaanzin lijden en menen dat hij het allemaal beter weet en scherper ziet dat zijn collega’s op het vakgebied. Helemaal toevallig gekozen is dit voorbeeld niet. De rechtbank spreekt in haar strafmotivering met betrekking tot de verdachte van een narcistische persoonlijkheid die zich niet liet corrigeren en die zich met zijn naar eigen zeggen “superieur medisch handelen” ver verheven voelde boven zijn collega’s. Het hof spreekt van een toenemende eigenzinnigheid en haalt een getuige aan die verklaarde dat verdachte “pipo-gedrag ging vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en ervan overtuigd was iets geniaals op het spoor te zijn”. Daarnaast signaleert het hof een steeds slordiger en ondoordachter praktijkuitoefening waaraan de toenemende verslaving aan benzodiazepinen mede debet lijkt te zijn geweest. Ook dat middelengebruik zou eraan bijgedragen kunnen hebben dat het bewustzijn dat bij een goed functionerende arts mag worden verondersteld, bij de verdachte ontbrak. Maar wat daarvan ook zij, het oordeel van het hof dat de onverantwoorde beroepsuitoefening die de verdachte kan worden verweten, niet zonder meer meebrengt dat de verdachte de negatieve gevolgen daarvan bewust heeft aanvaard (waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat die beroepsuitoefening niet dwingt tot de slotsom dat de verdachte zich van de aanmerkelijke kans op gezondheidsschade bewust was), komt mij juist voor.

Gelet op de vrijheid die de feitenrechter bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal toekomt, stond het aan het hof vrij om betekenis toe te kennen aan de verklaring van de verdachte dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde. Het hof stelt niet met zoveel woorden dat het aan deze verklaring – die impliceert dat de verdachte zich niet bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade – geloof heeft gehecht. Zover is het hof als ik het goed zie ook niet gegaan. Het hof overweegt met betrekking tot de verklaringen van de verdachte over “zijn gedachtegoed” dat het er niet van overtuigd is dat die verklaringen ongeloofwaardig zijn. Kennelijk geldt hetzelfde voor de verklaring van de verdachte dat hij steeds te goeder trouw handelde. Welnu, dat gebrek aan overtuiging betekende dat het hof de verdachte diende vrij te spreken. Tot de grondregels van ons bewijsrecht behoort immers dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Ik teken daarbij aan dat de twijfel die het hof had, niet onredelijk genoemd kan worden. Diens bewijsoordeel is, mede gelet op al hetgeen het hof ter nadere adstructie daarvan overwoog, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor verdere toetsing is, gezien hetgeen in punt 6.5 voorop is gesteld, in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vrijspraken ter zake van het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen en laten van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel). Het middel wijkt in zoverre af van het eerste middel, dat het er mede over klaagt dat het hof zijn oordeel dat het opzet niet bewezen kan worden, mede heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 255 Sr.

Beoordeling AG

Hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en feit 17, eerste onderdeel, is onder punt 5 weergegeven. De klacht over de onjuiste uitleg van art. 255 Sr heeft in het bijzonder betrekking op de volgende passage:

“Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van het bestanddeel ‘in hulpeloze toestand brengen of laten’ in art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden als hetgeen de Hoge Raad oordeelde in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2452, namelijk dat ‘de opvatting dat slechts sprake kan zijn van het in hulpeloze toestand achterlaten als bedoeld in art. 7, eerste lid onder b, WVW 1994 indien ‘de ander’ niet op eigen kracht hulp kan inroepen, onjuist is’. De vraag of voor art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden, kan, zoals ik aanstonds zal uiteenzetten, in het midden blijven. Daarom merk ik slechts op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 255 Sr blijkt dat de ratio van de strafbaarstelling werd gezocht “in het ongeoorloofde om een kind, dat zich zelve niet helpen kan, in een hulpeloozen toestand te brengen of te verlaten”. Het opschrift van de titel waarin het artikel is geplaatst, luidt: “Verlating van hulpbehoevenden”. Iemand die zichzelf redden kan, kan moeilijk hulpbehoevend worden geacht.

Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een hulpeloze toestand vereist is dat sprake is van concreet gevaar. Het hof komt, “uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van art. 255 Wetboek van Strafrecht” op grond van “bovenstaande overwegingen” (dat wil zeggen de overwegingen die betrekking hebben op het opzet ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid) tot het oordeel dat ook onvoldoende bewijs aanwezig is om opzet ten aanzien van art. 255 Sr aan te nemen. Het oordeel dat het hof heeft gegeven ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid, impliceert dat de verdacht zich er niet van bewust is geweest dat de desbetreffende patiënten in (concreet) gevaar verkeerden. Daarom is, nu het tegen dat oordeel gerichte eerste middel faalt, ook het tweede middel tot mislukken gedoemd. Aangezien naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden dat de verdachte zich van enig gevaar bewust was, doet niet ter zake of er nu wel of geen sprake was van een hulpeloze toestand in de zin van art. 255 Sr. Het oordeel van het hof dat het opzet niet kan worden bewezen, draagt de gegeven vrijspraken zelfstandig.

Ook het tweede middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.

Home

Advies AG: Vrijspraak ex-neuroloog Jansen Steur moet blijven staan

BijzonderStrafrecht.nl