Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 29 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1249

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat de minister voor Rechtsbescherming ook de omstandigheden waaronder een strafbaar feit heeft plaatsgevonden moet betrekken bij een besluit over een verklaring omtrent het gedrag (VOG). De minister stelde zich op het standpunt dat hij dat, volgens zijn eigen beleidsregels, alleen hoeft te doen als hij twijfelt of een VOG kan worden verleend. In het verleden heeft de Afdeling dit standpunt van de minister gevolgd. De Afdeling is dus omgegaan. De Afdeling heeft nu overwogen dat de evenredigheidstoets van artikel 4:84 Awb vereist dat aan de hand van 𝘢𝘭𝘭𝘦 omstandigheden van het geval wordt bezien of van de beleidsregels moet worden afgeweken en toch een VOG moet worden verleend. De minister mocht dus niet categorisch bepaalde omstandigheden uitsluiten van de evenredigheidstoetsing. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat elke omstandigheid even relevant of even zwaarwegend is. Maar dat is iets anders dan dat bepaalde omstandigheden volledig buiten de besluitvorming worden gehouden.

Achtergrond

Appellant heeft op 12 juni 2020 verzocht om afgifte van een VOG voor de toekenning van een chauffeurskaart BCT bij KIWA Register B.V. te Rijswijk. Zonder de VOG kan hij het beroep van taxichauffeur niet uitoefenen.

De minister heeft het verzoek afgewezen. Hij heeft zich daarbij gebaseerd op de Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 en het specifieke screeningsprofiel "taxibranche; chauffeurskaart". Uit het Justitieel Documentatiesysteem (JDS) is naar voren gekomen dat Appellant op 9 mei 2016 is veroordeeld wegens bezit en/of verspreiding van kinderpornografie, meermalen gepleegd als bedoeld in artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De minister is van mening dat aan het objectieve criterium is voldaan, omdat dit feit, indien herhaald, een risico inhoudt voor het welzijn en de veiligheid van passagiers. Ook in de omstandigheden van het geval heeft de minister geen aanleiding gezien om toch over te gaan tot afgifte van de gevraagde VOG. Het risico voor de samenleving weegt zwaarder dan het belang van Appellant om niet meer als vrachtwagenchauffeur te hoeven werken. De minister heeft meegewogen dat het zogenoemde ‘verscherpte toetsingskader’ van toepassing is en ook dat de strafrechter Appellant het zedendelict niet licht heeft aangerekend.

De rechtbank heeft de minister in zijn standpunt gevolgd en heeft het beroep ongegrond verklaard.

Hoger beroep

Het objectieve criterium

Appellant betoogt dat niet is voldaan aan het objectieve criterium. De rechtbank heeft ten onrechte niet van belang geacht of een zogenoemd ‘hands on’ of ‘hands off’-delict is gepleegd. Alleen een ‘hands on’-delict brengt volgens hem in een functie met klantcontact een risico met zich. Appellant stelt dat het bezit van kinderpornografische afbeeldingen moet worden gezien als een ‘hands off’-delict, dat geen risico inhoudt voor het werkzaam zijn als taxichauffeur. De rechtbank heeft zich ten onrechte gebaseerd op de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:13, omdat in die zaak de Beleidsregels VOG-NP-RP en IVB 2010 (hierna: de Beleidsregels 2010) het toetsingskader vormden. De Beleidsregels 2018 bieden nu, anders dan de Beleidsregels 2010, ruimte voor een meer genuanceerde beoordeling van het specifieke zedendelict.

Paragraaf 3.2.2 ("Indien herhaald") van de Beleidsregels 2010, zoals die gold van 1 oktober 2010 tot en met 31 juli 2011, luidde: "Het COVOG toetst of het justitiële gegeven, op zichzelf en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid zou verhinderen, omdat daarbij een risico voor de samenleving ontstaat." In paragraaf 3.2.2. van de Beleidsregels 2018 is daaraan, voor zover hier van belang, toegevoegd: "Toepassing van het objectieve criterium ziet slechts op de vraag of er sprake zou zijn van een risico voor de samenleving wanneer dit of een soortgelijk strafbaar feit zou worden gepleegd door een persoon in de uitoefening van de functie / taak / bezigheid waarvoor de VOG wordt aangevraagd."

De Afdeling leest de toevoeging in de Beleidsregels 2018 zo dat het toepassingsbereik van het objectieve criterium niet strikter is geformuleerd, maar juist ruimer is geworden. Het gaat namelijk niet langer alleen om het justitiële gegeven zelf, maar ook soortgelijke strafbare feiten mogen bij de toetsing aan het objectieve criterium worden betrokken. Voor die toetsing is dus niet relevant dat Appellant voor een ‘hands off’-delict is veroordeeld, terwijl in een taxi alleen ‘hands on’-delicten zouden kunnen worden gepleegd, wat daarvan verder ook zij. In het enkele feit dat in het strafrecht zedendelicten anders worden gekwalificeerd en op verschillende manieren worden bestraft, hoefde de minister geen aanleiding te zien op dit punt van de Beleidsregels 2018 af te wijken. De minister, en in navolging daarvan de rechtbank, hebben terecht het in het JDS opgenomen justitiële gegeven in het kader van het objectieve criterium beoordeeld. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat niet aan het objectieve criterium is voldaan.

Het betoog slaagt niet.

Het subjectieve criterium

Appellant betoogt dat de weigering van de VOG in zijn geval evident disproportioneel is. Hij herhaalt wat betreft zijn specifieke situatie de standpunten uit zijn beroepschrift bij de rechtbank over het afwijken van de LOVS-richtlijn door de strafrechter, het ontbreken van een objectief risico op herhaling in relatie tot het tijdsverloop, de brief van de algemeen directeur van de Reclassering Nederland van 3 april 2014 aan de Tweede Kamer, de continue screening en zwaarwegende persoonlijke omstandigheden, waaronder zijn mentale gezondheid die hard achteruit gaat. Naar aanleiding van het bepaalde aan het slot van paragraaf 3.3.1 van de Beleidsregels 2018 betoogt Appellant dat de minister de omstandigheden waaronder het delict is begaan in de beoordeling had moeten betrekken. Appellant stelt dat gelet op zijn specifieke situatie twijfel had moeten bestaan over de vraag of toch een VOG kon worden afgegeven, zoals in de Beleidsregels 2018 bedoeld. Bovendien moet de minister op grond van het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel de omstandigheden waaronder het delict is begaan - anders dan is geoordeeld in de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1317 - in zijn beoordeling betrekken.

In paragraaf 3.3.1 van de Beleidsregels 2018 staat dat in het geval dat het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG) na weging van bepaalde omstandigheden van het geval niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfel heeft over de vraag of een VOG kan worden afgegeven, de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling worden betrokken.

Uit paragraaf 3.3.2 volgt dat in bepaalde gevallen een verscherpt toetsingskader geldt, waarin als uitgangspunt wordt genomen dat de VOG wordt geweigerd. Zo’n geval is aan de orde als de aanvrager in de twintig jaren voorafgaand aan het moment van beoordeling ter zake van een misdrijf tegen de zeden éénmaal is veroordeeld tot (onder meer) een (on)voorwaardelijke gevangenisstraf en/of een (on)voorwaardelijke taakstraf. De VOG kan in dat geval enkel worden afgegeven indien de weigering van de VOG evident disproportioneel is. Of de weigering evident disproportioneel is, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

De gronden die Appellant in hoger beroep over de omstandigheden van zijn geval heeft aangevoerd, zijn een nagenoeg letterlijke herhaling van wat hij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op die gronden ingegaan. Appellant is een andere mening toegedaan, maar heeft geen redenen aangevoerd waarom de beoordeling van die gronden onjuist of onvolledig zou zijn. De Afdeling kan zich vinden in de onder 8.1 tot en met 8.4 en 8.6 van de aangevallen uitspraak opgenomen overwegingen over de omstandigheden van het geval. De Afdeling voegt daaraan toe dat Appellant de verslechtering van zijn mentale gezondheid niet heeft onderbouwd met stukken. De minister hoefde geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan het enkele feit dat Appellant ongelukkig is door de lange, eenzame dagen die hij als vrachtwagenchauffeur maakt.

De minister twijfelde na weging van de omstandigheden van het geval die volgens de beleidsregel altijd in de beoordeling worden betrokken niet over de afgifte van de VOG aan appellant. Daarom hoefde hij de omstandigheden waaronder het strafbare feit is begaan gelet op het bepaalde in paragraaf 3.3.1 van de Beleidsregels 2018 niet mee te wegen, aldus de minister.

Anders dan Appellant stelt, is niet gebleken dat de minister op dit punt niet de nodige kennis over de relevante feiten en belangen heeft vergaard. De minister was op de hoogte van de feiten waaronder het strafbare feit is begaan, te weten: de luierfetisj van Appellant en de door hem gestelde problemen met een downloadprogramma. De Afdeling ziet in zoverre geen strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Wat betreft het beroep op het evenredigheidsbeginsel overweegt de Afdeling dat artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ook voor beleidsregels geldt. In dit verband heeft de Afdeling eerder overwogen (zie de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285) dat, als de (on)evenredigheid van het bestreden besluit tussen partijen in geschil is en dat besluit in zoverre (mede) op een beleidsregel berust, de bestuursrechter dan al dan niet uitdrukkelijk ook de evenredigheid van de beleidsregel toetst. Als de beleidsregel zelf niet onrechtmatig is, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit aan de norm van artikel 4:84 (slot) van de Awb ("tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen"). Daarbij gelden dezelfde maatstaven als bij toetsing van een besluit (rechtstreeks) aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Onder ‘bijzondere omstandigheden’ in artikel 4:84 worden zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden begrepen. Als sprake is van strijd met artikel 4:84 (slot) van de Awb, wordt het bestreden besluit wegens schending van die bepaling vernietigd.

Naar het oordeel van de Afdeling is de hiervoor genoemde passage uit paragraaf 3.3.1 de Beleidsregels 2018 op zichzelf in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. De passage voorziet er namelijk in dat in bepaalde situaties de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling moet worden betrokken. Het evenredigheidsbeginsel staat echter in de weg aan de uitleg van de minister ("a contrario") dat uit deze passage ook volgt dat, als hij wel tot een goede oordeelsvorming kan komen en niet twijfelt over de vraag of een VOG kan worden afgegeven, hij de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden niet in zijn beoordeling hoeft te betrekken. De minister moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Daaronder vallen ook de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden. In het standpunt van de minister dat hij niet de beoordeling door de strafrechter wil herhalen ziet de Afdeling geen grond voor afwijking van de regel dat alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. De wijze waarop de strafrechter de feiten heeft gewogen in het kader van de straftoemeting kan immers verschillen van de afweging die de minister moet maken wanneer een VOG wordt aangevraagd.

De Afdeling komt in zoverre tot een ander oordeel dan in onder meer haar uitspraken van 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3093 (overweging 4.1) en van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3892 (overweging 3.1). Het vorenstaande betekent dat de minister de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden ten onrechte niet heeft betrokken in zijn beoordeling van de evenredigheid van de weigering van de afgifte van een VOG in het concrete geval.

Dit betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 20 oktober 2020 alsnog gegrond verklaren en dit besluit wegens strijd met artikel 4:84 van de Awb vernietigen.

Definitieve geschilbeslechting

Met het oog op een definitieve beslechting van het geschil, zal de Afdeling bezien of zij de rechtsgevolgen van het besluit in stand kan laten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb. Dit is mogelijk als zij de overtuiging heeft dat de uitkomst van het geschil in het geval de minister opnieuw in de zaak zou voorzien geen andere zou zijn, en de toets aan het recht kan doorstaan. Daarover overweegt de Afdeling het volgende.

Als omstandigheden waaronder het feit is begaan, heeft Appellant aangevoerd dat hij beslist niet op minderjarigen viel en zijn luierfetisj alleen op volwassenen betrekking had. Hij wisselde in het kader van die fetisj foto's van zichzelf met anderen uit. Appellant stelt dat hij op een gegeven moment de controle over zijn downloadprogramma is kwijt geraakt, zodat iedereen zonder zijn toezicht of toestemming bestanden naar hem kon uploaden. Hij heeft er niet meer naar omgekeken. Op deze manier zijn ongemerkt afbeeldingen, die in strafrechtelijke zin als kinderporno werden bestempeld, op zijn computer terecht gekomen. Hij kreeg de schrik van zijn leven toen de zedenpolitie voor de deur stond. Zijn laksheid heeft de vraag naar kinderporno in stand gehouden. Dat vindt hij vreselijk en dat is alles behalve zijn bedoeling geweest.

De minister heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de weigering van de VOG in dit concrete geval, ook als deze omstandigheden worden meegewogen, nog steeds evenredig is in verhouding tot de met de Beleidsregels 2018 te dienen doelen. De Afdeling is dat met de minister eens. Allereerst is van belang dat Appellant een verwijt valt te maken dat er kinderporno op zijn computer terecht is gekomen, omdat hij zijn downloadprogramma onvoldoende in de gaten heeft gehouden. Dat het niet zijn bedoeling is geweest, weegt in het geheel van alle mee te wegen omstandigheden van het geval, onvoldoende om Appellant alsnog een VOG te verlenen. In aanvulling op de overwegingen in 6.2, moeten ook de omstandigheden van dit moment worden meegewogen. Sinds 1 juli 2022 gelden de Beleidsregels 2022. Dit maakt de toetsing in dit geval niet anders, omdat de aan de orde zijnde bepalingen uit die beleidsregels niet wezenlijk anders luiden dan die uit de Beleidsregels 2018. De Afdeling weegt verder mee dat Appellant wel een VOG heeft gekregen voor de functie als vrachtwagenchauffeur. Dat hij op het moment van de zitting werkloos was, neemt niet weg dat hij met die VOG werkzaamheden kan verrichten om zichzelf financieel te onderhouden. Weliswaar is het tijdsverloop sinds de strafrechtelijke veroordeling van 9 mei 2016 groter geworden, maar gelet op de in de Beleidsregels 2022 gestelde terugkijktermijn van twintig jaar voor toepassing van het verscherpt toetsingskader is het tijdsverloop nog steeds kort. De minister heeft daarbij van belang mogen achten dat zedendelicten vaak een grote mate van maatschappelijke onrust veroorzaken en veel impact hebben. Tegenover de belangen van Appellant staat het doel van de Beleidsregels 2018, te weten: de bescherming van (kwetsbare groepen in) de samenleving. Alles afwegende bestaat in de omstandigheden van Appellant geen aanleiding om op grond van artikel 4:84 van de Awb van het beleid af te wijken.

Het voorgaande betekent dat de weigering van de VOG voor de chauffeurskaart BCT in stand blijft. Appellant mag het beroep van taxichauffeur dus niet uitoefenen.

Lees hier de volledige uitspraak.