Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:237 Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot 70 uren taakstraf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Middel

In het middel wordt erover geklaagd dat het hof op onjuiste gronden, dan wel onvoldoende gemotiveerd het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder vermelding naar art. 81 RO.

Conclusie AG

5. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat - kort gezegd - de door de gemeente aan verdachte bij brief van 5 maart 2010 gegeven waarschuwing een bestuursrechtelijke sanctie oplevert zodat door de strafrechtelijke vervolging sprake is van een dubbele vervolging en het una via-beginsel wordt geschonden.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het verweer dient te worden verworpen, omdat de strafzaak eerder is aangevangen.

Het hof verwerpt het verweer. De regeling waarnaar de raadsman verwijst - artikel 5:44 Awb - ziet op het opleggen van boeten. Daarvan is in casu geen sprake. Het hof overweegt verder dat het bestempelen van een sanctie als een bestuursrechtelijke sanctie - zoals de raadsman doet - de sanctie nog niet tot een punitieve sanctie maakt als bedoeld in artikel 6 EVRM en vergelijkbare regelingen. Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de mogelijke tijdelijke intrekking, waarnaar in de waarschuwingsbrief wordt verwezen, als een bestraffende sanctie zou moeten worden gezien, is niet aangevoerd of onderbouwd dan wel duidelijk geworden dat de intrekking als zodanig zou moeten worden gezien. Voor het overige is het hof met de rechtbank van oordeel dat er bij de waarschuwingsbrief sprake is van een aankondiging van mogelijk bestuursrechtelijke stappen.”

6. De raadsman heeft zich bij zijn verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moest worden, kennelijk beroepen op zowel het ne bis in idem-beginsel als op het una via-beginsel. Het ne bis in idem-beginsel of verbod van dubbele vervolging, zoals dat onder meer is neergelegd in art. 68 Sr, houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Het zogenoemde una via-beginsel vindt zijn grondslag in art. 5:44 Awb en art. 243, tweede lid, Sv en strekt ter voorkoming van de cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering voor hetzelfde feit. Art. 5:44 Awb houdt kortgezegd in dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv houdt in dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, of een mededeling is verzonden dat het voornemen bestaat hem een bestuurlijke boete op te leggen, gelijk staat aan een kennisgeving van niet verdere vervolging.” Beide beginselen zijn alleen van toepassing als er sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 eerste lid EVRM. Alleen als de eerste procedure strekt tot ‘determination of a criminal charge’, geldt dat een tweede vervolging van hetzelfde feit niet is toegestaan.

7. Het EHRM hanteert een autonome interpretatie van het begrip ‘criminal charge’, wat betekent dat de nationale regelgeving en definiëring niet doorslaggevend is. Of sprake is van een ‘criminal charge’ dient te worden beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria, de zogenaamde Engel-criteria. In de eerste plaats is de classificatie van de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht van belang. Behoort deze norm tot het strafrecht, dan is er sprake van een ‘criminal charge’. Is dat niet het geval, dan kan er toch sprake zijn van een ‘criminal charge’ vanwege de aard van de overtreden norm; het tweede Engel-criterium. Richt de norm zich tot alle burgers en wordt de overtreding daarvan bestraft met een sanctie die leedtoevoeging of afschrikking beoogt, dan is dat meestal doorslaggevend om aan te nemen dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Het derde Engel-criterium speelt pas een rol als de toepassing van het tweede criterium geen uitsluitsel geeft. Dan kan er ook worden gekeken naar de aard en zwaarte van de maatregel die naar aanleiding van de overtreding wordt opgelegd.

8. In onderhavig cassatieberoep komen we aan de toetsing aan de Engel-criteria echter niet toe, omdat er voorafgaande aan de strafvervolging (nog) geen boete is opgelegd of aangezegd zodat hetgeen bestuursrechtelijk is gebeurd, niet kan worden gekwalificeerd als een ‘criminal charge’. Het hof heeft in dat verband terecht overwogen dat art. 5:44 AWB ziet op het opleggen van (bestuurlijke) boeten en dat daarvan in casu geen sprake is. Reeds gelet daarop en nu dat ook geldt voor art. 243 Sv, is het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk voorbij gegaan aan het beroep op het una via-beginsel.

9. Datzelfde geldt voor de verwerping van het verweer voor zover dat verweer inhoudt dat sprake is van een dubbelde vervolging. In dat verband wordt in de toelichting op het middel ten eerste gesteld dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het de raadsman is geweest die de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie heeft bestempeld. De gemeente zou dat hebben gedaan in haar beleidsdocument “Uitvoering gemeentelijk coffeeshopbeleid” waar de waarschuwingsbrief op gebaseerd is. Het bedoelde door de verdediging ter zitting in hoger beroep overgelegde beleidsdocument merkt inderdaad de waarschuwing aan als een bestuursrechtelijke sanctie die, voor zover hier van belang, wordt opgelegd bij de eerste keer dat de maximale toegestane handelsvoorraad in een coffeeshop is overschreden. De gewraakte overweging van het hof sluit mijns inziens echter niet uit dat het hof heeft gezien dat de gemeente die waarschuwing als een bestuursrechtelijke sanctie aanmerkt. Dat het hof het betoog van de raadsman zo heeft opgevat dat ook hij de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie bestempelt vind ik niet onbegrijpelijk. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman immers onder meer aangevoerd dat “de officiële waarschuwing kan worden aangemerkt als bestuursrechtelijke sanctie”.

10. Hoe dan ook, de enkele karakterisering van de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie door de gemeente (en de verdediging) maakt die brief nog niet punitief van aard en dus niet tot een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM, zoals de steller van het middel kennelijk meent. Zoals hiervoor al is uiteengezet, is daarvoor niet doorslaggevend hoe het opleggen van een bepaalde maatregel aan een burger volgens het nationale rechtssysteem wordt genoemd. Die benaming is doorslaggevend, als het nationale recht een maatregel of sanctie bij het strafrechtelijk domein indeelt. Maar in onderhavige zaak gaat het juist om een bestuursrechtelijke maatregel. Die kan weliswaar als ‘criminal charge’ worden aangemerkt, maar alleen als daarop het tweede en/of derde Engel-criterium van toepassing is, zoals hiervoor aangegeven.

11. In de overweging van het hof dat de waarschuwingsbrief enkel een aankondiging bevat van mogelijke bestuursrechtelijke stappen, ligt als oordeel van het hof besloten dat de aard van de waarschuwingsbrief maakt dat geen sprake is van een (reeds opgelegde) punitieve sanctie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Door de waarschuwing ter harte te nemen kon immers worden voorkomen dat de gedoogverklaring daadwerkelijk werd ingetrokken, dan wel dat werd overgegaan tot inbeslagname van de aanwezige drugs en tot strafvervolging. Die waarschuwing was bedoeld als prikkel voor verdachte om zijn gedrag bij te stellen in de door de gemeente gewenste richting en was gericht op naleving, niet op bestraffing. Dat met de waarschuwingsbrief (blijkens het hiervoor genoemde beleidsdocument) de dreiging ontstaat van de intrekking van de gedoogverklaring, doet daaraan niet af. Daargelaten de vraag of die intrekking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zoals de steller van het middel meent, is de dreiging met een dergelijke sanctie immers is iets heel anders dan de daadwerkelijke oplegging daarvan. Ik wijs hierbij nog op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij overwoog dat een waarschuwing geen besluit is in de zin art. 1:3 AWB onder meer omdat i) die waarschuwing geen directe rechtsgevolgen met zich meebracht voor de appellante, ii) de bevoegdheid tot daadwerkelijke intrekking van de vergunning eerst ontstond nadat niet was voldaan aan de waarschuwing en nadere besluitvorming vereiste, en iii) dat de waarschuwing niet meer is dan een constatering dat een regel (in casu een verordening) was overtreden.

12. Het oordeel van het hof dat de als bestuursrechtelijke sanctie aangeduide waarschuwing niet ook een punitieve sanctie is als bedoeld in art. 6 EVRM en vergelijkbare regelingen, en de daarop gebaseerde verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

13. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.