Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:791

Verdachte heeft zich als rechtspersoon schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. Al vanaf oktober 2011 was te verwachten dat bedrijf failliet zou gaan. In het zicht van dat faillissement heeft verdachte diensten van juridisch adviseur ten behoeve van zichzelf door bedrijf laten voorschieten. Ook is het personeel van bedrijf aan verdachte uitgeleend en werkte verdachte volgens het ‘bedrijf -model’. Door die geldbedragen en die goodwill te onttrekken aan de boedel van bedrijf zijn gedupeerde beleggers van bedrijf benadeeld in hun verhaalsrechten.

Beoordeling

De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Opzet ontbreekt bij verdachte. Voor wetenschap (en dus opzet) van verdachte is alleen de wetenschap van betrokkene van belang. Betrokkene is bestuurder en enig aandeelhouder van verdachte en niemand van bedrijf had iets over verdachte te zeggen. Verdachte is niet aansprakelijk voor handelingen die verricht zijn door anderen voor de datum van oprichting van verdachte. Betrokkene wist niets over de verhouding inkomsten-uitgaven bij bedrijf. Pas in februari/maart 2014 werd hij met de rekening courant bedrijf geconfronteerd. Verdachte had geen wetenschap dat het faillissement van bedrijf onvermijdelijk was.
Uit de in de tenlastelegging opgenomen woorden “terwijl bedrijf in staat van faillissement verkeerde” volgt dat eventuele onttrekkingen voordat het faillissement van bedrijf op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.
Van onttrekking van een geldbedrag is geen sprake geweest. Uit de dossierstukken blijkt dat de vordering van verdachte op bedrijf € 200.834 bedroeg en dat die vordering volledig door verdachte aan bedrijf is betaald. Deze vordering is niet buiten het bereik en beheer van de curator gebracht.
Van onttrekking van goodwill is evenmin sprake geweest. De interne lijst waar telefoonnummers van medewerkers op staan kan niet als ‘goodwill’ worden aangemerkt.
Ook is niet gebleken dat klanten van bedrijf zijn overgegaan naar verdachte. De curator van bedrijf vond ook niet dat er goodwill is overgedragen. In zijn ogen was er in civielrechtelijke zin geen sprake van een onttrekking en hij heeft geen actio pauliana tegen verdachte ingesteld. Als de curator civielrechtelijk al geen mogelijkheden ziet kan strafrechtelijke faillissementsfraude, die wordt gebaseerd op datzelfde feitencomplex, niet bewezen worden verklaard.
Het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ kan niet worden bewezen. Eventuele wetenschap bij de bestuurders van bedrijf in april/begin mei 2014 houdt niet in dat verdachte dat toen ook wist of moest weten. Voor bedrijf was het zeer welkom dat een derde (verdachte) bereid was om een overeenkomst met bedrijf te sluiten en aldus de werknemers in te lenen en de gehuurde ruimte te gebruiken, zodat bedrijf met de vergoeding daarvoor haar kosten daarvan kon betalen. De schuldeisers van bedrijf zijn hierdoor niet benadeeld.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof zal hieronder eerst ingaan op de vraag of:

er sprake is geweest van onttrekking van geld en/of goodwill uit de boedel van bedrijf ;
die onttrekking kan worden toegerekend aan verdachte;
verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf in het zicht van het faillissement van bedrijf.

Vervolgens zal het hof de overige verweren van de raadsman bespreken.

Voor de volledigheid vermeldt het hof dat het gehele bedrijf -dossier (gefisnummer 55268) aan deze zaak ten grondslag ligt.

Onttrekking van geld en/of goodwill uit de boedel van bedrijf

In september 2013 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) alle beleggingsactiviteiten van bedrijf stilgelegd. Uit het dossier komt naar voren dat de bestuurders en aandeelhouders van bedrijf (medeverdachten medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 3) zich daarna hebben beraden op de mogelijkheid om beleggingsactiviteiten langs andere weg te ontplooien en beleggers te interesseren daarin te investeren. Een van die projecten was het project ‘project’.

Het “verdienmodel” van bedrijf was erop gebaseerd dat de lopende uitgaven en kosten voornamelijk werden gefinancierd uit de inleg van (volgende) investeerders in de door bedrijf aangeboden investeringsprojecten. Een buitensporig deel van de inleg werd besteed aan overheadkosten, salarissen en privéonttrekkingen. Die inleg werd dus niet hoofdzakelijk in de ontwikkelingen van die projecten zelf geïnvesteerd. Door deze wijze van exploitatie en financiering, en zeker toen verdere exploitatie van deze bedrijfsactiviteiten onmogelijk werd door de maatregel van de AFM, was onvermijdelijk dat bedrijf op een faillissement afstevende.

Haar bestuurders hebben daarop in overleg met een derde (de heer medeverdachte 4 ) de besloten vennootschap verdachte B.V. (verdachte) in het leven geroepen, waarbij zij zich hebben laten adviseren door juridisch adviseur (naam 1). De declaraties, die juridisch adviseur bij bedrijf in rekening bracht heeft bedrijf in rekening-courant doorbelast aan verdachte. Dat gold ook voor de salariskosten van het personeel van bedrijf, dat voor verdachte tewerk werd gesteld en de huur van het kantoorpand van bedrijf aan de adres te Arnhem, waarin verdachte was gevestigd. In de correspondentie is besproken dat (de aandeelhouders van) bedrijf aandeelhouder(s) wordt/worden van verdachte en kosten voorschiet. Wie precies wordt echter nog opengelaten. Die correspondentie is voornamelijk gevoerd tussen medeverdachte 1, medeverdachte 2, medeverdachte 4, naam 2 en naam 1.

De werkzaamheden van verdachte hielden geen verband met de beleggingen waarvoor het geld bij bedrijf is ingelegd en konden derhalve ook niet bijdragen aan het realiseren van die doelen. Het hof constateert dat niet is vastgelegd welke kosten ten behoeve van verdachte door bedrijf worden gemaakt en tot welk maximum. Er was niet vastgelegd welke diensten tegen welke vergoeding door bedrijf door verdachte zouden worden verricht of tegen welke rente zou worden gefinancierd. Er zijn geen afspraken gemaakt over terugbetaling. Niet is vastgelegd dat bedrijf aandeelhouder van verdachte zou worden en evenmin werden door verdachte zekerheden in welke vorm dan ook aan bedrijf verstrekt of afspraken vastgelegd over beloning van bedrijf indien het project dat als enige uiteindelijk werd uitgevoerd (project), zou slagen. Kortom, in een situatie waarin bedrijf op de rand van een faillissement stond, financierde zij onder volstrekt onzakelijke voorwaarden verdachte. Onder deze omstandigheden is de financiering van verdachte als onttrekking aan de boedel aan te merken.

Uit de hierboven genoemde correspondentie blijkt dat het de bedoeling van medeverdachte 4, medeverdachte 1 en medeverdachte 2 was om meerdere projecten (waaronder project en een project te plaats) in verdachte onder te brengen. Door de boekhouder van bedrijf is in een rekening-courantoverzicht bijgehouden welke kosten volgens haar ten behoeve van verdachte zijn gemaakt. Dat overzicht sloot op ongeveer € 399.000.

In het voorjaar van 2014 is het overzicht van de kosten, die bedrijf volgens hen tot op dat moment in rekening-courant aan verdachte had voorgeschoten, gepresenteerd aan betrokkene, die vanaf de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van verdachte was.

Betrokkene heeft tegen een groot aantal van de posten in die opstelling bezwaar gemaakt, omdat de in rekening gebrachte kosten geen betrekking zouden hebben op de bedrijfsactiviteiten van verdachte. Daarover heeft betrokkene overleg gevoerd met vertegenwoordigers van bedrijf. Dat resulteerde in de overeenkomst van dienstverlening van 10 juli 2014. Daarin is vastgelegd dat verdachte van bedrijf diensten en producten heeft afgenomen in de periode van 1 november 2013 tot 1 mei 2014 tot een bedrag van circa € 200.000, dat wil zeggen ongeveer de helft van de rekening die haar aanvankelijk door bedrijf was gepresenteerd.

Bedrijf zou daarvan een finale factuur opmaken, vermeerderd met een winstopslag van tien procent en BTW. Per maand zou een tiende van het totaal verschuldigde (renteloos) worden voldaan. Voordat het daarvan kwam is bedrijf op 31 juli 2014 in staat van faillissement verklaard. Verdachte heeft het overeenkomen bedrag nadien aan de curator voldaan.

Op grond van deze gang van zaken, die tot deze overeenkomst leidde, en de onderliggende grootboekrekeningen staat naar het oordeel van het hof vast dat bedrijf kosten heeft gemaakt, die ten goede van verdachte zijn gekomen. Voor zover het daarbij de salariskosten van het voor verdachte werkzame personeel van bedrijf gaat, betreft het mogelijk kosten, die bedrijf ook zonder de betrokkenheid van verdachte gemaakt zou hebben. Dat betekent dat door de tewerkstelling van het personeel bij verdachte geen geld aan de boedel van bedrijf zou zijn onttrokken. Datzelfde geldt voor de vergoeding, die bedrijf voor het gebruik van het bedrijfspand aan de adres in Arnhem betaalde.

Declaraties van juridisch adviseur

De kosten van advieswerkzaamheden door juridisch adviseur met betrekking tot de oprichting van verdachte en haar informatiememorandum, die bedrijf heeft betaald, zijn kosten die geen enkele relatie hebben met de bedrijfsvoering van bedrijf. Dat deze advieswerkzaamheden en de daaraan verbonden kosten daarop betrekking hebben blijkt uit de e-mailberichten van december 2013 tussen de directieleden van bedrijf, medeverdachte 4 en ( naam 1 van) juridisch adviseur, alsmede uit de omschrijving in de grootboekrekening. Deze werkzaamheden hebben louter betrekking op verdachte en dienen wellicht de persoonlijke belangen van de directie van bedrijf, maar niet valt in te zien welk belang bedrijf daarbij gehad zou kunnen hebben.

Goodwill

Onder punten I, II en III van de considerans van de overeenkomst van dienstverlening zijn opgenomen “het verdienmodel van bedrijf ” – het investeren in opkomende economieën als plaats en project – en de interesse daarin van verdachte. Medeverdachte 1 heeft in dat kader verklaard dat verdachte onder meer kennis en het ‘bedrijf -model’ heeft overgenomen. Bij de werving van investeerders maakte verdachte gebruik van bij bedrijf beproefde technieken. Ook de beschikbaarheid van het beleggingsproject ‘project’ vertegenwoordigde een zekere waarde.

Het (ervaren) verkooppersoneel van bedrijf was tot 1 februari 2014 uitgeleend aan verdachte zonder dat daar een vergoeding tegenover stond, anders dan de betaling van hun salaris. Getuige heeft verklaard dat haar man door verdachte is benaderd met een aanbod dat zo goed als overeenkwam met dat van bedrijf.

De toegevoegde waarde voor verdachte van de beschikbaarheid van personeel is niet als goodwill afgerekend.

Samengevat is het hof van oordeel dat de bij bedrijf opgebouwde reputatie, kennis en ervaring een vermogensbestanddeel (goodwill) vertegenwoordigde dat aan bedrijf is onttrokken in de periode van 15 november 2013 (de datum van oprichting van verdachte) tot en met 9 juli 2014 (de dag voor de datering van de overeenkomst van dienstverlening).

Toerekening van de onttrekkingen aan verdachte

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan (onder meer) sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening.

Zoals hiervoor overwogen zijn de kosten met betrekking tot juridisch adviseur gemaakt in het kader van het opstarten van verdachte. Dankzij de implementatie van het ‘bedrijf -model’, de inzet van het ervaren verkooppersoneel van bedrijf en het benaderen van klanten van bedrijf, kon verdachte als onderneming een vliegende start maken. De onttrekkingen passen daarmee in de bedrijfsvoering van verdachte en zijn verdachte ook dienstig geweest. Dat de afspraken daarover zijn gemaakt door anderen dan betrokkene, die enig bestuurder was, maakt dat niet anders. Uit de correspondentie blijkt duidelijk dat medeverdachte 2, medeverdachte 1 en medeverdachte 4 bepaalden wat er in verdachte gebeurde en dat verdachte – in ieder geval in die fase – ondanks zijn formele functie geen invloed had. Integendeel, blijkt uit de correspondentie dat men de situatie waarin betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder was als een tijdelijke oplossing beschouwde en zich zelfs afvroeg of betrokkene wel van alles op de hoogte gesteld hoefde te worden. Dat verdachte voortbouwde op activiteiten die door medeverdachte 1, medeverdachte 2 en medeverdachte 4 zijn ontplooid, is veelzeggend en de gedragingen van laatstgenoemden kunnen aan verdachte worden toegerekend.

Opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf in het zicht van het faillissement van bedrijf en de toerekening van dat opzet aan verdachte

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.

Het hof is van oordeel dat het verdienmodel van bedrijf zoals dat uit het dossier is gebleken niet reëel dan wel levensvatbaar mocht heten en slechts in stand kon worden gehouden door het toevloeien van steeds nieuwe inleggelden. Gelet hierop moet het al vanaf oktober 2011 voor medeverdachten duidelijk zijn geweest dat, gezien de uitgaven en afwezige dan wel zeer geringe rendement van de investeringen in Costa Rica, een faillissement onafwendbaar was.

Het hof verwijst in dit verband ook naar het antwoord bij de rechter-commissaris van de curator in het faillissement van bedrijf op een daartoe strekkende vraag van de toenmalige raadsman van medeverdachte 3:

“Vanaf welk moment was er volgens u zicht op een faillissement van bedrijf?

Antwoord: in mijn antwoord zit een oordeel. Vanaf dag 1 denk ik. Er zat naar mijn idee geen verdienmodel in deze onderneming. Er werd alleen geld uitgegeven.”

De stillegging van bedrijf door de maatregel van de AFM in september 2013 markeerde andermaal dat bedrijf onvermijdelijk op haar faillissement afstevende.

Daarmee is het opzet van medeverdachte 1 en medeverdachte 2 op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf in het zicht van het faillissement van bedrijf gegeven.

Medeverdachte 1 en medeverdachte 2 bepaalden samen met medeverdachte 4 de gang van zaken op het gebied van de bedrijfsvoering van verdachte, zoals blijkt uit de e-mailcorrespondentie. In de overeenkomst van dienstverlening is dat (achteraf) vastgelegd.

Voor de toerekening van het opzet aan verdachte is niet doorslaggevend of de formeel bestuurder, betrokkene, van die gang van zaken op de hoogte was.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het opzet van medeverdachte 1 en medeverdachte 2 op de verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf aan verdachte kan worden toegerekend.

Verweer: uit het woord terwijl in de tenlastelegging volgt dat onttrekkingen voordat het faillissement op 31 juli 2014 werd uitgesproken niet ten laste zijn gelegd.

Het hof verwerpt dit verweer. In artikel 341, eerste lid, aanhef en onder a, Sr, zoals dat ten tijde van de ten laste gelegde periode luidde, staan de woorden “hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft”. Uit deze bewoording volgt dat ook het onttrekken van enig goed aan de boedel voordat het faillissement is uitgesproken strafbaar is gesteld, mits dat onttrekken ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft plaatsgevonden. Met het woord “terwijl” in de tenlastelegging wordt niet beoogd gelijktijdigheid uit te drukken, maar wordt beoogd een in de delictsomschrijving opgenomen voorwaarde voor strafbaarheid aan te duiden die is onttrokken aan het schuldverband. Het hof verwerpt het verweer.

Verweer: bij gebreke van ‘actio pauliana’ geen bewezenverklaring mogelijk

Dat de curator in het faillissement van bedrijf geen actio pauliana tegen verdachte heeft ingesteld is zijn eigen procesrechtelijke afweging en staat een strafrechtelijke vervolging of bewezenverklaring niet in de weg. Het hof verwerpt dit verweer.