Hoge Raad 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537

Het betreft in casu een verschoningsrechtzaak. De klager is een Luxemburgse advocaat. Hij staat een aantal Nederlandse cliënten bij die worden verdacht van witwassen van geld uit cannabishandel (het gaat om een fraudebedrag van meer dan 20 miljoen euro). De klager verricht voor zijn cliënten trustwerkzaamheden, is daardoor zelf ook verwikkeld in het witwasschandaal en wordt aangemerkt als een van de verdachten. Wanneer de klager op 9 april 2015 op weg is naar een afspraak met zijn Nederlandse cliënten, wordt hij op het vliegveld aangehouden. Zijn laptop wordt op grond van art. 94 Sv onder hem in beslag genomen en van de inhoud van de laptop (de data) is een kopie gemaakt. Deze kopie is gedeponeerd in een kluis bij de politie zonder dat daarvan kennis is genomen. De laptop is vervolgens aan de klager teruggegeven. De klager heeft zich op het standpunt gesteld dat hij verschoningsgerechtigde is en dat de (inhoud van de) inbeslaggenomen laptop onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Bij klaagschriften van 5 juni 2015 resp. 14 maart 2016 heeft de klager zich gericht tegen het gebruik van het inbeslaggenomene, inhoudende het maken van een kopie van de inhoud van zijn laptop. De klager verzoekt de rechtbank te gelasten dat alle gemaakte kopieën worden vernietigd, dan wel aan hem worden teruggegeven. In het feit dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest ziet de klager nog een grond om het beklag gegrond te verklaren.

Het beroep in cassatie van de klager heeft betrekking op een beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 31 maart 2016 waarbij twee namens de klager ex art. 552a Sv ingediende klaagschriften niet-ontvankelijk zijn verklaard.

De Rechtbank heeft de klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn beklag. De bestreden beschikking houdt onder het kopje "Beoordeling" het volgende in:

"Namens klager is aangevoerd dat op 9 april 2015 onder hem gegevensdragers in beslag genomen zijn. Van de gegevensdragers zijn door de opsporingsinstanties kopieën gemaakt, hetgeen dient te worden aangemerkt als gebruik. Het klaagschrift richt zich tegen het gebruik van de in beslag genomen voorwerpen. Daarnaast richt het klaagschrift zich op de inbeslagneming, die in strijd met de wet en regelgeving heeft plaatsgevonden. Klager verzoekt het beklag gegrond te verklaren, te verklaren dat de inbeslagneming onrechtmatig heeft plaatsgevonden en voorts te gelasten dat alle gemaakte kopieën aan klager worden overhandigd, dan wel worden vernietigd.

De officier van justitie heeft in de conclusie van 1 maart 2016 aangevoerd dat van de digitale gegevensdragers die klager ten tijde van zijn aanhouding bij zich had, een "image" is gemaakt. De image ligt in de kluis bij de politie en is in afwachting van de verdere procedure daaromtrent nog niet onderzocht. De gegevensdragers zijn na het maken van een kopie aan klager geretourneerd.

(...)

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of klager ontvankelijk is in zijn beklag.

Artikel 98, eerste lid, Sv bepaalt dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning, als bedoeld in artikel 218, tenzij met hun toestemming, niet in beslag worden genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt en dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen.

De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige zaak artikel 98, eerste lid, Sv van toepassing is. Klager is immers, zo blijkt uit het dossier en is ook niet weersproken door de officier van justitie, advocaat in Luxemburg en heeft als zodanig een bevoegdheid tot verschoning.

Tevens stelt de rechtbank vast dat de in artikel 98, eerste lid, Sv omschreven procedure niet is gevolgd. Onder klager zijn zonder zijn toestemming gegevensdragers in beslag genomen, terwijl de rechter-commissaris hierover geen beslissing had genomen.

Van de gegevensdragers zijn kopieën gemaakt. Deze kopieën zijn gedeponeerd in een kluis en van de inhoud daarvan is door de officier van justitie of het onderzoeksteam geen kennis genomen. De gegevensdragers zijn aan klager terug gegeven.

De rechtbank is van oordeel dat klager niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klaagschrift gericht tegen de inbeslagneming van de gegevensdragers, nu de inbeslaggenomen gegevensdragers reeds aan hem zijn teruggegeven. De wet kent niet de mogelijkheid om met een klaagschrift na beëindiging van het beslag te doen vaststellen dat de inbeslagneming onrechtmatig was. Dit kan bij de behandeling van de strafzaak aan de orde worden gesteld.

Tevens is de rechtbank van oordeel dat klager niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klaagschrift gericht tegen het gebruik van de in beslag genomen gegevensdragers, nu artikel 552a Sv niet voorziet in het doen van beklag tegen het gebruik van gegevens die zijn ontleend aan in beslag genomen voorwerpen (HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5510).

Ten aanzien van de kennisneming van de inhoud van de gemaakte kopieën overweegt de rechtbank dat het bepaalde in artikel 98, tweede lid, Sv van toepassing is. Deze bepaling schrijft voor dat, indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, niet tot kennisgeving overgegaan wordt dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

De rechter-commissaris heeft nog geen beslissing genomen over de vraag of tot kennisneming mag worden overgegaan. Mocht de rechter-commissaris beslissen dat kennisneming is toegestaan, dan kan klager tegen deze beslissing op grond van artikel 98, vierde lid, Sv een klaagschrift indienen. Deze situatie is thans (nog) niet aan de orde.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank klager niet-ontvankelijk verklaren in beide klaagschriften."

Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer op 17 maart 2016 houdt het volgende in:

"Samengevat wordt het volgende verklaard.

(...) De raadsman:

Het OM publiceert een persbericht, waarin is vermeld dat in 2015 in dit onderzoek een Luxemburgse advocaat werd aangehouden en verhoord. Na de aanhouding van klager heeft de hoofdofficier de deken geïnformeerd dat er een advocaat was aangehouden.

Ik verwijs naar de e-mailcorrespondentie die ik heb toegezonden, waaruit blijkt dat mijn cliënt advocaat is. Hij heeft verklaard dat alle mailcorrespondentie op zijn computer aanwezig is, waarvan 10% ziet op zijn relatie met [betrokkene] en 90% op anderen. Het gaat om de geheimhouding tussen advocaat en cliënt. Die belangen heeft het OM ook te behartigen. Mijn cliënt is aangesloten bij de Orde van Advocaten in Luxemburg, dus geheimhouder. De ratio is dat er na teruggave geen belang meer is, maar de gehele inhoud van de gegevensdragers er nog wel is. De gegevensdragers zijn in strijd met artikel 98 Sv in beslag genomen. De vraag is of klager, omdat de gegevensdragers zijn teruggegeven, niet meer ontvankelijk is. Waar zou mijn cliënt dan moeten klagen, eventueel in kort geding?

Indien de rechtbank meegaat met het standpunt van de officier van justitie dat klager niet ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wordt een enorme deur opengezet.

Ik heb een aanvullend klaagschrift ingediend tegen het gebruik van de in beslag genomen voorwerpen. De Hoge Raad maakt onderscheid. Hier heeft het gebruik erin bestaan dat er een image is gemaakt. Ik verwijs daarvoor naar Melai, zoals verwoord in de pleitnota.

In artikel 98 Sv is bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is. De rechter-commissaris heeft geen beslissing genomen. Door de rechter-commissaris buitenspel te zetten, is mijn cliënt de mogelijkheid ontnomen om te klagen. Mijn cliënt heeft meteen tegen mij gezegd dat al zijn geheimhouderstukken op de gegevensdragers stonden.

Ik onderscheid twee omstandigheden. Van alle documenten die geen onderdeel zijn van het onderzoek dient langs alle wegen te worden gewaarborgd dat deze beschermd worden. De grootste vrees is dat deze documenten ergens terecht gaan komen. Het is aan mijn cliënt om te duiden welke documenten dat betreft. De tweede stap is dat mijn cliënt niet als verdachte dient te worden aangemerkt. Zelfs indien mijn cliënt verdachte zou zijn, dan kan er niet zo maar kennis genomen worden van de documenten zonder de geëigende stappen te nemen. Deze stappen worden door de rechter-commissaris geweigerd. De officier van justitie heeft het over vormverzuimen, maar daar gaat het hier niet om. Ik voer geen 359a Sv-verweer. Ik vraag de officier van justitie om te duiden, in het licht van mijn e-mailcorrespondentie met de officier van justitie, hoe kan dat het OM zich nu op het standpunt stelt dat mijn cliënt geen verschoningsgerechtigde is.

Concluderend stel ik dat mijn cliënt wel ontvankelijk is, dat het klaagschrift gegrond dient te worden verklaard en dat de image moet worden teruggegeven, dan wel vernietigd.

De officier van justitie:

Ik persisteer bij het eerder ingenomen standpunt. Klager is aangehouden en in verzekering gesteld. De rechter-commissaris heeft de aanhouding en inverzekeringstelling rechtmatig bevonden. Op de image staan documenten die van belang zijn voor waarheidsvinding. Klager wordt verdacht van ernstige strafbare feiten. Het belang van waarheidsvinding is duidelijk. De aanhouding heeft plaatsgevonden op grond van tapgesprekken met twee medeverdachten. Zij hadden een afspraak met klager. Hij kwam met het vliegtuig en is aangehouden. De medeverdachten zijn recentelijk voorgeleid aan de rechter-commissaris en ook daar is de inverzekeringstelling rechtmatig bevonden en is de bewaring toegewezen. De voorlopige hechtenis is geschorst, maar er zijn wel ernstige bezwaren aanwezig.

De afspraak zou over de strafbare feiten gaan. Klager handelt in het dossier [A] niet in zijn hoedanigheid van advocaat, maar als trustbeheerder. Hij voert correspondentie met banken en betalingen worden via zijn kantoor verricht. Dat zijn handelingen als trustbeheerder. Dat is de rol die het OM klager verwijt. Natuurlijk heeft hij ook een pet op als advocaat, maar niet in die rol in deze zaak. Op grond van powerplay had het OM ook kunnen zeggen dat de gegevensdragers rechtmatig in beslag genomen waren en had het OM verder kunnen kijken, maar het OM heeft zich gerealiseerd dat er geheimhouderstukken op zitten. Gelet op de leer "fruits of [a] poisonous tree" is voor de onderhavige lijn gekozen, met inachtneming van alle belangen."

Middelen

De middelen richten zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de klager in zijn beklag.

Beoordeling Hoge Raad

Voor zover het tweede middel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van het beklag tegen de inbeslagneming van de gegevensdragers, kan het niet tot cassatie leiden.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat de inbeslaggenomen gegevensdragers aan de beslagene zijn teruggegeven. Ingevolge art. 134, tweede lid, Sv is daardoor het beslag op die voorwerpen geëindigd.

Voor zover de middelen klagen over de niet-ontvankelijkverklaring van het klaagschrift "gericht tegen het gebruik van de inbeslaggenomen gegevensdragers" en "de kennisneming van de inhoud van de gemaakte kopieën", wordt het volgende overwogen.

Ingevolge art. 125i Sv kunnen bij een doorzoeking aangetroffen gegevens die op een gegevensdrager zijn opgeslagen, worden vastgelegd in het belang van het onderzoek. Gegevens die op inbeslaggenomen gegevensdragers worden aangetroffen, kunnen in het belang van het onderzoek eveneens worden vastgelegd. Het gebruik van gegevensdragers ten behoeve van het vastleggen van gegevens als hiervoor bedoeld, is niet in strijd met het recht.

Bij de vastlegging van gegevens moet het verschoningsrecht worden gerespecteerd. In art. 125i Sv is art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Sedert de inwerkingtreding op 1 maart 2015 van de zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden, waarbij de art. 98, 552a en 552d Sv zijn gewijzigd, luidt art. 98 Sv als volgt:

"1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben."

Overeenkomstige toepassing van art. 98 Sv brengt mee dat het eerst aan de Rechter-Commissaris is om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van gegevens die zijn opgeslagen op de gegevensdragers. Ingevolge art. 98, vierde lid, Sv kan de verschoningsgerechtigde tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift indienen bij de Rechtbank. Nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat de klager met betrekking tot de gegevens die op de inbeslaggenomen gegevensdragers zijn opgeslagen zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat de Rechter-Commissaris daaromtrent (nog) niet heeft beslist, had de Rechtbank de behandeling van het klaagschrift dienen aan te houden en de stukken in handen van de Rechter-Commissaris moeten stellen teneinde een beschikking te geven als in art. 98, eerste lid, Sv bedoeld. Het oordeel van de Rechtbank dat de klager niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beklag aangezien de Rechter-Commissaris "nog geen beslissing [heeft] genomen over de vraag of tot kennisneming mag worden overgegaan", is onjuist. Voor zover de middelen daarover klagen zijn ze terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.