Beleggingsfraude: veroordeling voor oplichting als feitelijk leidinggever aan de rechtspersoon

Rechtbank Midden-Nederland 27 november 2015, Verdachte en zijn mededader hebben zich schuldig gemaakt aan het leidinggeven aan een onderneming die zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Aan particuliere beleggers is de mogelijkheid geboden een obligatieovereenkomst aan te gaan met bedrijf 1 ten behoeve van de realisatie van een vastgoedproject. Door tientallen beleggers zijn grote geldbedragen ingelegd. Er zijn miljoenen euro’s aangetrokken zonder dat er sprake was van de gestelde zekerheden. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd. Van meet af aan zijn beleggers onwaarheden voorgespiegeld.

Bij de strafoplegging wordt meegewogen dat verdachte niet eerder is veroordeeld. Verder is niet gebleken dat sprake is geweest van zelfverrijking. De overgeboekte gelden zijn niet naar verdachten in privé gegaan. Ook wordt niet bewezen geacht dat vanaf het begin af aan sprake is geweest van een vooropgezet plan enkel om gelden weg te sluizen. Ook weegt de rechtbank mee dat door beleggers bewust is gekozen voor een belegging met een hoog rendement en daarmee een hoger risico.

Geldigheid van de dagvaarding

Oplichting

De raadsman heeft aangevoerd dat ten aanzien van de oplichting de ten laste gelegde onderdelen “en/of andere personen”, “en/of in totaal 10.069.560 euro (D-091)” en “en/of in elk geval enig goed” de door de wet vereiste duidelijkheid en bepaaldheid ontberen. De dagvaarding is op dit punt onvoldoende feitelijk en moet (partieel) nietig verklaard worden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastelegging in combinatie met het dossier voldoende duidelijk is. In de tenlastelegging staat een aantal met naam genoemde personen. Met de zinsnede “en/of andere personen” wordt verwezen naar de andere beleggers, zoals opgenomen in het dossier. Voldoende duidelijk is om welke beleggers het gaat.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tenlastelegging in combinatie met de inhoud van het dossier, met name document D-091, voldoende duidelijk. Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij in de genoemde periode een zevental met naam genoemde beleggers en/of anderen heeft bewogen tot afgifte van gelden. In de tenlastelegging wordt verwezen naar document D-091. Dit betreft een overzicht van de obligatiehouders die hebben ingelegd in bedrijf 1. Voor de verdediging heeft het dan ook duidelijk kunnen zijn waarop wordt gedoeld met “en/of anderen” en waartegen zij zich concreet dient te verweren. De rechtbank verwerpt het verweer en stelt vast dat de dagvaarding ter zake van de oplichting geldig is.

Verduistering

De raadsman heeft ook aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van de cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering nietig is. Ten eerste sluit enige bewezenverklaring van oplichting de cumulatief/alternatief ten laste gelegde verduistering uit. Gelet hierop is de dagvaarding innerlijk tegenstrijdig. Ten tweede is onvoldoende feitelijk weergegeven welke bedragen van bedrijf 1 zijn verduisterd en waaruit deze verduisteringshandeling precies bestond. Uit de documenten waarnaar is verwezen in de dagvaarding blijkt niet het genoemde totaalbedrag. De uitleg van de officier van justitie hieromtrent bij repliek is te laat. Indien de rechtbank de dagvaarding met deze nadere uitleg voldoende duidelijk vindt, verzoekt de verdediging aanhouding van de behandeling van de zaak en verwijzing naar de rechter-commissaris voor het horen van nadere getuigen op dit punt. Concluderend voldoet de dagvaarding ter zake van de verduistering niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering hetgeen tot nietigheid moet leiden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de alternatieve tenlastelegging geen innerlijke tegenstrijdigheid oplevert. De keuze tussen oplichting en/of verduistering is aan de rechtbank voorgelegd. Indien wordt gekomen tot uitsplitsing van de ten laste gelegde periode kan ook tot een bewezenverklaring van beide verdenkingen gekomen worden.

De berekening van het verduisterde totaalbedrag blijkt uit de in de tenlastelegging genoemde documenten. Het gaat hierbij om rechtstreekse overboekingen van bedrijf 1 naar bedrijf 2, bedrijf verdachte, bedrijf 4, bedrijf 5 en bedrijf 6 waarbij geen betalingskenmerk of factuurnummer is vermeld. Bij repliek heeft de officier van justitie kopieën van deze documenten overgelegd met daarop de betreffende overboekingen gemarkeerd, waarbij tot een totaalbedrag van € 6.647.229 wordt gekomen, conform het in de tenlastelegging genoemde bedrag.

De rechtbank overweegt dat bij de uitleg van de bepalingen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering voorop staat dat de tenlastelegging voor alle partijen -de verdachte, het Openbaar Ministerie en de rechtbank- begrijpelijk moet zijn. De verdachte moet zich op basis van de tenlastelegging goed kunnen verdedigen. Verder overweegt zij dat een tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar verenigbaar zijn.

Vooropgesteld wordt het dat het Openbaar Ministerie de vrijheid heeft om te kiezen voor een alternatieve tenlastelegging. In combinatie met de inhoud van het dossier moet het dan voldoende duidelijk zijn welke verwijten de verdachte gemaakt worden. Of in een concreet geval sprake zal zijn van oplichting en/of verduistering zal bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde moeten komen. De rechtbank is van oordeel dat de tenlastelegging geen innerlijke tegenstrijdigheid bevat en verwerpt het verweer in zoverre.

Met de verdediging is de rechtbank wel van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het in de tenlastelegging opgenomen verduisterde totaalbedrag onvoldoende duidelijk is. Uit de genoemde documenten is niet zonder meer af te leiden welke van de hier vermelde bedragen in de berekening zijn meegenomen. Dat de officier van justitie hier bij repliek duidelijkheid over heeft verschaft, maakt dit niet anders nu de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad om zich hier concreet op voor te bereiden. Van de verdachte kon in deze omstandigheden niet worden verwacht dat hij zich ten aanzien hiervan op adequate wijze kon verdedigen.

De dagvaarding voldoet ter zake van de ten laste gelegde verduistering dan ook niet aan de eisen gesteld in artikel 261 Sv en zal ten aanzien van dit onderdeel partieel nietig worden verklaard. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman behoeft dan ook geen bespreking.

De rechtbank verklaart de dagvaarding voor het overige geldig, zodat deze inhoudelijk kan worden beoordeeld.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de publicatie van het doen van aangifte door de AFM een punitief karakter heeft waardoor de zaak reeds was afgedaan. Het stond het Openbaar Ministerie daarna niet meer vrij om verdachte stafrechtelijk te vervolgen. Het Openbaar Ministerie dient niet ontvankelijk verklaard te worden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Het doen van aangifte en het publiceren hieromtrent behoort tot de mogelijkheden van de AFM. Het publiceren van het doen van aangifte is niet onrechtmatig en evenmin een punitieve sanctie. De officier van justitie verwijst hierbij naar het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties. De eerste aangifte van de AFM is ook niet de start van het strafrechtelijk onderzoek geweest.

De rechtbank is van oordeel dat de publicatie van het doen van aangifte door de AFM enkel een feitelijke handeling en geen bestuursrechtelijke sanctie of besluit betreft. Deze handeling is niet punitief van aard -hoezeer dit ook door ondernemers anders ervaren kan worden- en staat dan ook niet aan strafvervolging door of de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg.

De rechtbank verwerpt het verweer en stelt vast dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gevorderd de oplichting, ten laste gelegd onder het eerste alternatief, wettig en overtuigend bewezen te verklaren. Verdachte is als feitelijk leidinggever verantwoordelijk voor dit misdrijf, gepleegd door bedrijf 1, gedurende de gehele ten laste gelegde periode. De officier van justitie heeft gevorderd verdachte vrij te spreken van de verduistering, ten laste gelegd onder het tweede alternatief.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Verdachte heeft geen oogmerk gehad op wederrechtelijke bevoordeling, ook was bij verdachte geen sprake van noodzakelijkheidsbewustzijn. De in de dagvaarding genoemde feitelijkheden (oplichtingsmiddelen) kunnen geen samenweefsel van verdichtsels of listige kunstgrepen opleveren, omdat dit op het moment van het sluiten van de obligatieovereenkomsten geen leugens waren. Daarnaast is het causale verband tussen de oplichtingsmiddelen en het afgeven van de gelden door de beleggers onvoldoende bewezen.

Beoordeling rechtbank

Aan de hand van voornoemde bewijsmiddelen stelt de rechtbank het volgende vast.

Potentiële beleggers zijn middels (advertenties op) het internet, de radio en televisie benaderd voor het aangaan van obligatieovereenkomsten met betrekking tot bedrijf 1. Bij getoonde interesse werd door medewerkers van bedrijf 1 vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten van bedrijf 1 en de kenmerken van de uit te geven obligaties. Verdachte is betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure.

In deze brochure zijn onwaarheden opgenomen. Uit de bankafschriften van bedrijf 1 volgt dat grote geldbedragen direct en indirect zijn overgeboekt naar bedrijf 4, bedrijf 5 en bedrijf 6. De voorwending dat gelden niet konden worden aangewend voor andere afkorting bedrijven verdachte en medeverdachten projecten was reeds vanaf het begin van de emissie van obligaties onjuist. Deze mogelijkheid bestond wel en dit is in strijd met de verstrekte informatie ook meermalen gebeurd. Uit de inhoud van het dossier noch het verhandelde ter zitting blijkt enige aanwijzing dat sprake is geweest van een depotregeling ten aanzien van het saldo van bedrijf 1, ondanks de vermelding hiervan in de brochure. Deze door bedrijf 1 voorgewende zekerheden hebben vanaf de aanvang van de verkoop van obligaties niet bestaan, de onjuistheid hiervan was vanaf november 2007 al bekend.

Evenmin zijn de ingelegde gelden geïnvesteerd in het project naam project 3, is een hypothecaire zekerheid gevestigd of kon gesproken worden over eerder succes van naam project 1. Blijkens de e-mail van de registeraccountant was het zeker vanaf juli 2008 -en mogelijk ook eerder- bekend dat de ontvangen gelden van de beleggers niet alleen geïnvesteerd zijn in het naam project 3 project. Dit is in strijd met de kostenberekening zoals opgenomen in de brochure. De stelling dat de levering van de grond zo spoedig mogelijk na ontvangst van voldoende gelden zou plaatsvinden is ook onwaar geweest. Ook als dit het voornemen was bij de aanvang van de emissie, is gebleken dat in ieder geval vanaf juni 2008 voldoende gelden beschikbaar waren voor het voldoen van de koopsom, maar dat de grond desondanks niet is aangekocht, waardoor geen vestiging van een hypothecaire zekerheid heeft kunnen plaatsvinden. Ten slotte het “succes” van naam project 1. Wat er ook zij van de versluierende bewoordingen in de brochure met betrekking tot het succes van naam project 1, is de onjuistheid hiervan tenminste vanaf het moment dat gelden uit bedrijf 1 naar naam project 1 werden overgeboekt vast komen te staan. Het eerdere project was blijkbaar niet afgerond en zeker niet succesvol, nu nog meer geld nodig bleek te zijn. Gebleken is dat zeker vanaf juli 2008 -en mogelijk ook eerder- gelden van bedrijf 1 naar naam project 1 zijn gegaan. Ook de onwaarheid van deze gestelde zekerheden is in ieder geval vanaf juli 2008 bekend geweest. Niettemin is doorgegaan met de emissie van obligaties door bedrijf 1, zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers.

Beleggers zijn door de verstrekte onjuiste informatie bewogen tot het inleggen van gelden. De voorgehouden zekerheden zijn essentieel voor het door de inleggers maken van een risico inschatting. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden zij niet tot inleg zijn overgegaan. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich -alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren en op basis van die informatie een risico inschatting maken. Dit geldt ook ten aanzien van de niet als getuige gehoorde beleggers die in het overzicht van D-091 zijn opgenomen. Ook deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt zijn overgegaan tot het sluiten van een obligatieovereenkomst met bedrijf 1 en het inleggen van gelden. De rechtbank acht het niet noodzakelijk om alle beleggers te horen als getuigen en wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsman hiertoe af.

Ten onrechte is voorafgaand aan het aangaan van de obligatieovereenkomst de indruk gewekt dat de ingelegde gelden zouden worden aangewend ten behoeve van het genoemde project en onder de garantie van de gestelde zekerheden. Beleggers werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Dat sprake was van wederrechtelijke bevoordeling door de B.V. en dat haar oogmerk hierop gericht was volgt uit het feit dat de beleggers door misleiding werden bewogen tot afgifte van gelden ten gunste van bedrijf 1 onder omstandigheden waarvoor ze niet hadden gekozen. Daarin is in dit geval (het oogmerk op) de wederrechtelijke bevoordeling gelegen.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting door bedrijf 1, die zich met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling heeft bediend van een samenweefsel van verdichtsels door in strijd met de waarheid (onder andere middels de brochure) voornoemde zekerheden aan beleggers voor te spiegelen, wetende dat deze onjuist waren.

Bewezenverklaring

Oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte, daaraan telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 18 maanden.

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank in het voordeel van verdachte laten meewegen dat hij niet eerder is veroordeeld. Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting is verder niet gebleken dat sprake is geweest van zelfverrijking. De overgeboekte gelden zijn niet naar verdachten in privé gegaan. Ook wordt niet bewezen geacht dat vanaf het begin af aan sprake is geweest van een vooropgezet plan enkel om gelden weg te sluizen. Uit het handelen van verdachten blijkt immers dat wel degelijk de bedoeling heeft bestaan het project naam project 3 te realiseren. Ook weegt de rechtbank mee dat door beleggers bewust is gekozen voor een belegging met een hoog rendement en daarmee een hoger risico. Verdachten dienen echter wel verantwoordelijk te worden gehouden voor hun onverantwoorde handelen met andermans geld, zonder dat dit met de benodigde en toegezegde zekerheden was ingekleed.

Lees hier de volledige uitspraak.