Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2978 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 18 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens

(1 primair) medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd,
(2) medeplegen van van het plegen van opzetheling een gewoonte maken,
(5 primair) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en
(6) medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

De onderhavige strafzaak is aangevangen op 20 mei 2010 met het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank te Arnhem.

Op 30 juni 2010 is een belastingaanslag met een vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f AWR aan fiscale eenheid A B.V. en verdachte over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007. Betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De vergrijpboete is bij uitspraak op bezwaar van 26 augustus 2011 door de Belastingdienst herzien en op nul euro gezet.

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Bovendien is de vergrijpboete bij vonnis van 26 augustus 2011 op nihil gesteld, zodat ook op die grond verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Middel

Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het verweer dat het 'una via-beginsel' is geschonden en dat de Officier van Justitie op die grond niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 5 tenlastegelegde.

Het middel berust op twee pijlers: het zogenoemde ‘una via’-beginsel en het vertrouwensbeginsel.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in de klacht bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging."

De klacht berust op de opvatting dat het 'una via-beginsel' zoals neergelegd in art. 243, tweede lid, Sv en art. 5:44, eerste lid, Awb in onderlinge samenhang bezien, zo moet worden uitgelegd dat een opgelegde bestuurlijke boete steeds aan een strafvervolging in de weg staat, ook als op het moment waarop de bestuurlijke boete is opgelegd, de strafvervolging reeds is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Die opvatting is onjuist. Nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat - voor zover thans van belang - in deze zaak vóór het opleggen van de bestuurlijke boete de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, faalt de klacht.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie AG

7. Het zogenoemde 'una-via'-beginsel houdt kort gezegd in dat niemand twee maal op hetzelfde feit met verschillende soorten sancties door de overheid mag worden aangesproken. Ten tijde van het onder 5 ten laste gelegde had dit beginsel uitdrukking gevonden in art. 67o (oud) en art. 69a (oud) AWR. Het brengt mee dat na het toepassen van sommige bestuurlijke boetes geen strafvervolging meer kan worden ingesteld (art. 69a AWR), en dat na het instellen van een strafvervolging (op zeker moment in die strafprocedure) geen bestuurlijke boetes meer kunnen worden toegepast (art. 67o (https://www.navigator.nl/) AWR). Het in het middel genoemde art. 69a (oud) AWR luidde als volgt:

“Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

8. Vanaf 1 juli 2009 is het ‘una via’-beginsel in art. 5:44 AWB en art. 243, tweede lid, Sv verankerd. Ingevolge art. 5:44 AWB legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv luidt als volgt:

“Indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.”

9. De in art. 243, tweede lid, Sv bedoelde rechtsgevolgen staan in art. 255, eerste lid, Sv vermeld. De verdachte zal alsdan, behoudens het bepaalde in de artikelen 12i of art. 246 Sv, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte kunnen worden betrokken, tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Ten aanzien van het overgangsrecht kan worden gewezen op art. IV van de desbetreffende wet. Daarin wordt bepaald dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Ten aanzien van de strafprocesrechtelijke aspecten van de wet is niet voorzien in een specifieke overgangsregeling, zodat er met de steller van het middel van kan worden uitgegaan dat de hoofdregel geldt dat daarop de nieuwe regeling van toepassing is.

10. Het hof heeft vastgesteld dat op 30 juni 2010 “op grond van artikel 67f AWR” aan de fiscale eenheid [A] B.V. en [verdachte] over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007 een belastingaanslag met een vergrijpboete is opgelegd. De betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 26 augustus 2011 is de boetebeschikking herzien en op nihil gesteld.

11. Hoewel de steller van het middel als uitgangspunt hanteert dat het nieuwe recht van toepassing is, verwijst hij ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hof het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de eerste plaats naar art. 69a (oud) AWR. De formulering van dat artikel laat er naar zijn mening geen onduidelijkheid over bestaan dat het recht tot strafvervolging kwam te vervallen als de inspecteur een boete had opgelegd.

12. Dat standpunt deel ik niet. Art. 67f wordt in art. 69a (oud) AWR niet genoemd. Het ‘una via’-beginsel is in dit verband slechts van toepassing verklaard op boetes die hun grondslag vinden in art. 67d of e AWR en dus niet op vergrijpboetes op grond van art. 67f AWR. Dat onderscheid is ook in de rechtspraak aanvaard. De wetgever heeft zich laten leiden door de gedachte dat de in art. 67f AWR bedoelde gedragingen, te weten het opzettelijk niet, onvolledig of niet tijdig betalen van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, als zodanig geen strafbaar feit opleveren.

13. Tijdens de parlementaire behandeling van de Vierde Tranche van de Awb is de verhouding tussen het bepaalde in art. 67f Sr en de strafrechtelijke afdoening aan bod gekomen. Die discussie werd in de sleutel gezet van een mogelijke aanpassing van art. 69a (oud) AWR. De minister toonde zich daarvan geen voorstander, omdat art. 67f Sr geen strafrechtelijke pendant kent en de ‘una via’-problematiek zich daarbij dus niet voordoet. Ik citeer eerst de vraag vanuit de Kamer en vervolgens het antwoord van de minister:

“De leden van de LPF-fractie constateren dat in de memorie van toelichting (p. 138) de regering het «nemo debet bis vexari» beginsel als volgt toelicht: «Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding». Gelet op de uitwerking van het beginsel: is de regering bereid om aan artikel 69a Awr «artikel 67f» toe te voegen om te waarborgen dat eenzelfde persoon ter zake van bijvoorbeeld verzwegen omzet niet zowel een vergrijpboete kan worden opgelegd (artikel 67f Awr) als strafrechtelijk kan worden vervolgd voor een onjuiste dan wel onvolledige aangifte (artikel 69, tweede lid, Awr)?

Artikel 67f Awr kent in de strafrechtelijke bepalingen van de Awr geen equivalent. Op basis van artikel 69 Awr kan hetzelfde feit als in artikel 67f Awr staat, niet worden vervolgd. Het is daarom niet zinvol artikel 67f op te nemen in art 69a Awr. In het door de leden genoemde voorbeeld over verzwegen omzet geldt dat de officier van justitie zelf moet beoordelen of het mogelijk en opportuun is om de belanghebbende aan wie een vergrijpboete is opgelegd te vervolgen wegens het te weinig betalen van omzetbelasting.”

14. Deze uitspraak is gedaan in het kader van de totstandkoming van de huidige ‘una via’-regeling. De minister heeft daarin tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie de vrijheid heeft te vervolgen ook al is een vergrijpboete in de zin van art. 67f Sr opgelegd. De achterliggende gedachte is dat het bepaalde in art. 67f Sr ziet op een ander feit dan het bepaalde in art. 69 AWR. Eenvoudig gezegd: het eerste betreft een betalingsprobleem, het tweede een aangifteprobleem.

15. Voor de toepasselijkheid van de huidige ‘una via’-regeling is relevant of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Uit het voorafgaande volgt dat de juridische aard van de in het geding zijnde feiten verschilt. De vraag dringt zich dan ook op of in dezen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr. In de overwegingen van het hof ligt echter besloten dat het hof deze vraag, die mede van feitelijke aard is, bevestigend heeft beantwoord. Daarover klaagt het middel om begrijpelijke redenen niet. In cassatie staat de vraag centraal of het hof, gegeven zijn opvatting dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, op goede gronden heeft geoordeeld dat het bestuursrechtelijk traject niet afdoet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

16. Uit de stukken volgt dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 20 mei 2010. De opgelegde bestuurlijke boete dateert van 30 juni 2010. Als ervan wordt uitgegaan dat de bestuurlijke boete en de strafvervolging betrekking hebben op hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, is de bestuurlijke boete in strijd met het bepaalde in art. 5:44 Awb opgelegd. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat deze omstandigheid niet aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend.

17. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar Kamerstukken waarin aandacht is besteed aan de situatie dat een bestuursorgaan, nadat het een overtreding aan het openbaar ministerie heeft voorgelegd en het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven strafvervolging in te stellen, toch een bestuurlijke boete oplegt. Volgens de memorie van toelichting zal in een dergelijk geval het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht verliest. Volgens de steller van het middel zal die consequentie ook in de onderhavige zaak moeten worden aanvaard.

18. Erkend moet worden dat het openbaar ministerie ook in de in de Kamerstukken genoemde situatie geen blaam treft. Toch kunnen beide situaties niet worden gelijk geschakeld. Het voorbeeld in de memorie van toelichting heeft betrekking op het onderlinge contact tussen het openbaar ministerie en een bestuursorgaan, waarbij het bestuursorgaan een boete oplegt voordat het onderzoek in de strafzaak is aangevangen. In dat geval prevaleert volgens de memorie van toelichting de eerst gekozen, bestuursrechtelijke weg, ook al was dat in de onderlinge contacten met het openbaar ministerie niet conform de afspraak. In het gegeven voorbeeld bleef de bestuurlijke boete in stand, terwijl in de onderhavige zaak de boete uiteindelijk op nihil is gesteld. In het voorbeeld uit de memorie van toelichting heeft bestraffing plaatsgevonden, terwijl niet-ontvankelijkheid in de onderhavige zaak zou betekenen dat de verdachte de dans in beide trajecten ontspringt. Dat bevredigt het rechtsgevoel niet. Daarbij merk ik nog op het probleem in de onderhavige zaak zich niet heeft voorgedaan in het strafrechtelijk traject, maar in de bestuursrechtelijke afdoening. Het ligt dan ook in de rede dat de ‘remedy’ in het bestuursrechtelijk traject plaatsvindt. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd door de boetebeschikking na het ingediende bezwaar te herzien en op nihil te stellen.

19. Volgens de steller van het middel laat de omstandigheid dat de boete uiteindelijk op nihil is gesteld onverlet dat het ‘una via’-beginsel is geschonden. Dat beginsel strekt er immers niet alleen toe te voorkomen dat voor hetzelfde feit twee straffen worden opgelegd, maar ook dat iemand nodeloos twee maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding.

20. Ik deel dat standpunt niet. In dit verband kan worden gewezen op twee recente arresten van het Europese Hof, waarin het ‘una via’-beginsel eveneens centraal stond. Ook daarin ging het om fiscale feiten, die zowel in een bestuursrechtelijk als in een strafrechtelijk traject aan de orde kwamen. In één van de zaken was in appel onderkend dat sprake was van strijd met het ne bis in idem-beginsel en werd de vervolging voor dat feit beëindigd. Het Europese Hof oordeelde “that the Appeal Court has remedied the situation in this respect and that the applicant can no longer claim to be a victim of double jeopardy in relation to the tax years 1999 and 2000.” Ook in die situatie had reeds een vervolging plaatsgevonden, maar door het afzien van verdere vervolging was de betrokkene niet langer slachtoffer van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Hoewel dit arrest is toegespitst op art. 4 van Protocol 7, dat door Nederland niet is geratificeerd, meen ik dat in de onderhavige zaak eenzelfde redenering opgaat. In het bestuursrechtelijk traject heeft aanvankelijk een schending van het ‘una via’-beginsel plaatsgevonden, welke schending in diezelfde procedure is hersteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafzaak is dan geen plaats meer.

21. Met zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat onder de genoemde omstandigheden geen grond bestaat voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is, wat er ook zij van de precieze bewoordingen, toereikend gemotiveerd.

22. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor zover dit was gegrond op een gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Naar mijn mening ligt in de beantwoording van het beroep op het ‘una via’-beginsel mede het antwoord op dit onderdeel van het verweer besloten. Het had het beroep op niet-ontvankelijkheid ook overigens in zoverre slechts kunnen verwerpen, zodat het middel ook om die reden geen doel treft.

Lees hier de volledige uitspraak.