Bewijs van 'valsheid' in de zin van art. 225 Sr

Parket bij de Hoge Raad 3 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:198

Deze zaak betreft beleggingsfraude in concernverband gepleegd. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 1 meer subsidiair), van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 2 subsidiair) en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 3 subsidiair).

Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 in Nederland, telkens een (digitale) bedrijfsadministratie van C zijnde een samenstel van geschriften dat in onderlinge samenhang bestemd was om te dienen tot het bewijs van het daarin gestelde valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken hebbende dat valselijk opmaken telkens hierin bestaan, dat in die bedrijfsadministratie van C ;

C. één valse leningsovereenkomst gesloten tussen C en verdachte (d.d. 28 november 2005) was opgenomen en geboekt en verwerkt bestaande die valsheid hierin – zakelijk weergegeven – dat valselijk in strijd met de waarheid – op die overeenkomst was vermeld dat er een leningsovereenkomst was afgesloten en dat verdachte een geldbedrag had geleend aan C, terwijl dit in werkelijkheid niet had plaatsgevonden

en D …”

Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen.

Middel

Het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 3 primair onder C tenlastegelegde feit.

Ten aanzien van het bewijs van het onder 3 primair onder C tenlastegelegde feit heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“Feit 3: Valsheid in geschrift …

Ten aanzien van het onder 3C ten laste gelegde overweegt het hof overeenkomstig hetgeen de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot verdachte als verdachte heeft overwogen.

“Verdachte heeft bij brief van 28 november 2005 aan C (onder meer) geschreven dat is afgesproken dat verdachte privé - zijnde verdachte - zijn investering terug zal krijgen tegen een prijs welke onafhankelijk is ten opzichte van de waarde van het bedrijf; dat de prijs is bepaald op tweemaal de inleg die verdachte in privé heeft gedaan en dat verdachte als privé persoon €140.000 als lening heeft gegeven aan C BV. Ook schrijft verdachte dat hij recht heeft op een terugbetaling van €280.000, dat deze lening reeds deels is afbetaald, in gelijke delen terug zal worden betaald in tien termijnen en dat C gedurende de looptijd een rente zal vergoeden van 6%.

De brief is twee keer ondertekend door verdachte; enerzijds een keer door hem als privé persoon en anderzijds door hem namens C BV.

Ter zitting heeft verdachte verklaard dat voor het ingelegde bedrag kosten zijn gemaakt. Verdachte heeft daarbij niet inzichtelijk gemaakt welke kosten hij toentertijd heeft moeten maken. Onduidelijk blijft ook wanneer het bedrag door verdachte is voldaan en waarom hij recht zou hebben op terugbetaling van een bedrag van €280.000, zijnde een verdubbeling van het ingelegde bedrag.

Dat deze kosten betrekking zouden hebben op het oprichten van de vennootschap acht de rechtbank niet aannemelijk, nu A reeds in 2004 was opgericht en de onderhavige overeenkomst dateert 28 november 2005. De rechtbank merkt in dit verband overigens nog op dat, voor zover verdachte destijds al kosten zou hebben gemaakt., die door verdachte gemaakte kosten niet juist zijn geadministreerd. Verdachte doet in dit geval ten onrechte voorkomen dat het om een lening gaat. Daarnaast is het alleen verdachte die stelt dat hij dit bedrag heeft ingelegd. Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van €140.000 heeft ingelegd.”

Het hof overweegt voorts nog dat verdachte weliswaar ter terechtzitting van het hof en bij zijn verhoor als getuige in de zaak van de medeverdachte 4 nog enige stukken aan het hof heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een lening zou zijn verstrekt, maar uit niets blijkt dat deze gelden zijn gebruikt voor de oprichting van A.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei, 1 juni, 6 juni en 27 juni 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt deze pleitnota (p.17) het volgende in:

“Voor wat betreft onderdeel C, heeft de rechtbank geoordeeld dat “Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van €140.000,00 heeft ingelegd.” In hoger beroep heeft medeverdachte 4 een getuigenverklaring afgelegd, waarin hem is gevraagd naar de lening van cliënt. Hij heeft verklaard dat hij op de hoogte is van deze lening uit 2004 van cliënt aan C en dat terugbetaling vanuit C heeft plaatsgehad en dat hij daarover een factuur heeft gezien (pp. 9-10 van het rhc-verhoor van 4 juli 2017). Voorts verklaarde medeverdachte 4: “verdachte heeft A zelf opgezet en heeft ook voor de financiering gezorgd en ik begrijp dat de in dit stuk genoemde kredietlimiet daarvoor ook is gebruikt. Ik weet zeker dat dit hiervoor is gebruikt omdat ik de bankafschriften van C uit 2004 heb gevonden en daaruit blijkt dat verdachte 230.000 euro heeft gestort op de rekening van C.” (p. 3 van het rhc-verhoor van medeverdachte 4). Achter het rhc-verhoor zijn de desbetreffende bankafschriften van C uit 2004 gehecht. Op bankafschrift nr. 16 is een inbreng te zien van cliënt van €50.000; op bankafschrift nr. 43 een bedrag van €27.214,33, zijnde het (verkoop)restant van de door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr 45 een bedrag van €19.500,00, zijnde het restant van de andere door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr. 20 een bedrag van €130.000,00, zijnde privé-geld van cliënt dat stond op de bankrekening van M i.o., welke onderneming hij samen met zijn broer betrokkene 4 zou gaan voeren, maar dat uiteindelijk niet is doorgezet. Tezamen gaat het hier om een inleg van nagenoeg €230.000,00. Dat was 2004. Later heeft cliënt in overleg met KroeseWevers aanspraak gemaakt op de inbreng van een risicokapitaal van €140.000.

Anders dan het oordeel van de rechtbank, kan nu op grond van de aanvullende stukken in hoger beroep worden vastgesteld dat geen sprake is van een valse leningsovereenkomst tussen C en cliënt. Voorts zij hier ook uitdrukkelijk verwezen naar hetgeen de verdediging verder in eerste aanleg bij pleidooi heeft aangevoerd blijkens de pleitaantekeningen pp. 31 - 32, die hier als ingelast en herhaald dienen te worden beschouwd.

Vrijspraak voor het onder feit 3 onderdeel C ten laste gelegd is dan ook, bij gebreke van wettig en overtuigend bewijs, op z'n plaats.”

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. De valsheid van het in de tenlastelegging onder C genoemde geschrift zou er volgens de bewezenverklaring in zijn gelegen dat het geschrift – in strijd met de waarheid – vermeldt dat een leningsovereenkomst is gesloten tussen de verdachte en C (verder ook: C), waarbij de verdachte aan de B.V. een geldbedrag zou hebben geleend.

Bij pleidooi heeft de raadsvrouw betoogd dat de verdachte wel degelijk geld heeft uitgeleend aan C en dat de aan de verwerping van dat standpunt door de rechtbank ten grondslag gelegde overwegingen, die erop neerkomen dat onvoldoende feitelijke aanwijzingen bestaan dat de verdachte daadwerkelijk €140.000 heeft ingelegd in C, door het hof niet kunnen worden overgenomen. Daartoe heeft zij verwezen naar de door de medeverdachte 4 in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris op 4 juli 2017 afgelegde verklaringen, alsmede naar de aan het proces-verbaal van dat verhoor gehechte bewijsstukken. Uit de bankafschriften die aan dat proces-verbaal zijn gehecht, kan worden afgeleid dat aan de verdachte direct of indirect toebehorende geldbedragen van in totaal nagenoeg €230.000 in de periode tussen 3 april 2004 en eind februari 2005 op de rekening van C zijn gestort, zo heeft de raadsvrouw in hoger beroep aangevoerd. De medeverdachte 4 zou hebben verklaard dat hij op de hoogte was van deze lening uit 2004 en dat uit facturen blijkt dat C deze lening heeft terugbetaald. De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat – begrijp ik – van het ingelegde bedrag van €230.000 de verdachte later, nadat dit bedrag reeds was ingelegd, in overleg met KroeseWevers (de accountant van C) €140.000 schriftelijk als een lening aan de vennootschap heeft aangemerkt. Volgens de verdediging is derhalve geen sprake van een valse leenovereenkomst omdat daadwerkelijk een leningsovereenkomst is gesloten.

De bewijsmiddelen weerleggen het standpunt van de raadsvrouw niet. Blijkens bewijsmiddel 55 heeft het hof vastgesteld dat een leningsovereenkomst tussen C en de verdachte op schrift is gesteld op 28 november 2005. Dit geschrift bevat als inhoud onder meer dat de verdachte als privé persoon €140.000 in lening heeft gegeven aan C, dat een onderdeel van dit kapitaal gefinancierd is door middel van een hypothecaire lening van €100.000 bij de ING bank te Enschede en dat de verdachte recht heeft op terugbetaling van €280.000 te vermeerderen met rente. Het geschrift houdt voorts in dat ten tijde van de totstandkoming daarvan op 28 november 2005 de lening reeds gedeeltelijk is afgelost. Het bewijsmiddel houdt niet in wanneer de geldbedragen daadwerkelijk zijn geleend.

Uit bewijsmiddel 56 blijkt dat een oud-medewerker van L heeft verklaard dat de verdachte over een lening van C sprak, dat de medewerker het document nooit (eerder) had gezien, dat de verdachte het document zelf zal hebben opgesteld en dat de verdachte geen privévermogen van €140.000 had. Bewijsmiddel 57 houdt in dat door C in de jaren 2005, 2006 en 2007 aan de verdachte forse bedragen zijn betaald bij wijze van aflossing, dat de verdachte eind 2003 over een eigen vermogen van €11.048 beschikte en dat C voorrang heeft gegeven aan de aflossing aan de verdachte (ter zake van een achtergestelde lening) boven de vorderingen die derden op de B.V. hadden.

Dat de verdachte ten tijde van de geldlening niet over een eigen vermogen van €140.000 beschikte, dat hij de overeenkomst zelf heeft opgesteld en dat hij dit heeft gedaan geruime tijd na de totstandkoming ervan, dat hij deze overeenkomst zowel namens de B.V. als namens zichzelf heeft gesloten, en dat hij buitensporige vergoedingen als aflossing van deze lening heeft ontvangen, kan allemaal uit de bewijsvoering worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen volgt echter niet zonder meer dat – zoals is bewezenverklaard – een geldlening in werkelijkheid nooit heeft plaatsgevonden.

De bewijsoverwegingen van het hof maken de bewezenverklaring er niet meer, maar minder begrijpelijk op.

Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank herhaald en tot de zijne gemaakt. De kern van de door het hof tot de zijne gemaakte redenering van de rechtbank is geweest dat noch uit het dossier, noch uit de verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat de verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van €140.000 in C heeft ingelegd en het dus niet anders kan zijn dan dat zulks nooit is gebeurd. Dat deze conclusie van de rechtbank in hoger beroep standhoudt, is echter in het licht van hetgeen door de raadsvrouw gemotiveerd naar voren is gebracht, niet zonder meer begrijpelijk. Uit in het dossier in hoger beroep aanwezige stukken blijkt immers dat daadwerkelijk geld naar de rekening van C is gevloeid. Voorts is er wél een verklaring van een ander (een medeverdachte) die inhoudt dat de verdachte een bedrag van (meer dan) €140.000 had ingelegd. Evenmin zonder meer begrijpelijk is dus de door het hof overgenomen overweging dat alleen de verdachte stelt dat dit bedrag was ingelegd. Datzelfde geldt overigens ook voor de van de rechtbank overgenomen overweging dat onduidelijk is gebleven wanneer het bedrag door de verdachte zou zijn ingelegd, aangezien de bankafschriften waarnaar de raadsvrouw heeft verwezen data vermelden waarop de geldbedragen op de bankrekening van de vennootschap zijn gestort. De in aanvulling op het vonnis gegeven overweging dat de “verdachte weliswaar... stukken aan het hof heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een lening zou zijn verstrekt, maar uit niets blijkt dat deze gelden zijn gebruikt voor de oprichting van A ” laat in het midden of het hof nu wel of niet heeft aangenomen dat een geldlening is verstrekt. Dat is moeilijk te rijmen met de bewezenverklaring, die immers inhoudt dat geen geldlening heeft plaatsgevonden.

De bewijsoverwegingen van het hof voor het overige kunnen het bewijs dat de geldleningsovereenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt, evenmin zelfstandig dragen. Dat de verdachte niet inzichtelijk zou hebben gemaakt welke kosten C met behulp van de lening heeft voldaan en/of dat zijn verklaring over de bestemming van de geleende geldbedragen niet aannemelijk is, maakt de overeenkomst niet vals. De overeenkomst houdt immers niets in over het doel van de lening. Ook de buitensporigheid van de in de op schrift gestelde leningsovereenkomst opgenomen vergoeding en de ondoorzichtigheid van de reden voor (de hoogte van) die vergoeding, brengen op zichzelf niet mee dat de leningsovereenkomst in werkelijkheid nooit is gesloten of dat de B.V. zich niet tot betaling van die vergoeding heeft verbonden. In dit verband van belang is bovendien dat bewijsmiddel 57 inhoudt dat de vennootschap ter ‘aflossing lening’ daadwerkelijk (hoge) geldbedragen aan de verdachte heeft betaald. Dat wijst erop dat wél een overeenkomst tussen de verdachte en de vennootschap tot stand is gekomen en is uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat de geldbedragen zijn ingelegd in de periode van april 2004 tot en met februari 2005, terwijl het geschrift dateert van 28 november 2005, kan evenmin zonder meer het oordeel dragen dat de overeenkomst in werkelijkheid niet heeft bestaan. Dit geldt temeer nu uit de bewoordingen van het geschrift ook blijkt dat het geschrift een eerder gesloten overeenkomst vastlegt (“afgesproken was”) en daarin naar de hypothecaire lening wordt verwezen die is aangegaan in april 2004.

Wat betreft de valsheid van het in de bewezenverklaring van feit 3 primair onder C bedoelde geschrift is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Het middel zal alleen tot cassatie leiden indien de aard en ernst van het totaal aan feiten dat door het hof bewezen is verklaard, worden aangetast doordat de bewezenverklaring van feit 3 primair onder C in cassatie niet in stand blijft. Het oordeel daarover moet naar ik meen evenwel mede afhangen van de door de Hoge Raad eventueel – ambtshalve – te nemen beslissing over de verjaring van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit.

Lees hier de volledige conclusie.