BTW-carrousel: Slagende bewijsklachten bedrieglijke bankbreuk & witwassen. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:3084

Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 27 juni 2012 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden ter zake van

• parketnummer 16-993111-05 onder 1 en parketnummer 16-994001-07 onder 1, 2 en 6 telkens medeplegen van meermalen gepleegd, valsheid in geschrift;
• parketnummer 16-993111-05 onder 2 en parketnummer 16-994001-07 onder 3 telkens deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;
• parketnummer 16-993111-05 onder 3 en parketnummer 16-994001-07 onder 4 telkens bedrieglijke bankbreuk; en
• parketnummer 16-994001-07 onder 5 witwassen.

Aan verdachte wordt onder meer verweten dat hij schijntransacties heeft opgezet door het maken van valse facturen, terwijl er geen sprake was van een koopovereenkomst, noch van een intentie tot levering van goederen. Het enige doel van de facturen zou zijn het plegen van BTW-fraude. Het fiscale nadeel zou hierbij zijn gelegen in het Verenigd Koninkrijk.

De BTW-fraude waar het in deze zaak om gaat wordt ook wel aangeduid als BTW-carrouselfraude. Het gaat bij deze vorm van BTW-fraude om een opzet waarbij verschillende vennootschappen in verschillende landen betrokken zijn. In casu gaat het om de verkoop van Computer Processing Units (CPU’s). Bij een doos met CPU’s is de inhoud zeer kwetsbaar en verliest bij opening zijn waarde, bijvoorbeeld CPU’s die stofvrij zijn verpakt. Dozen blijven hierdoor veelal ongeopend. Er vindt een aankoop van CPU's plaats vanuit een andere EU-lidstaat. Het gaat daarbij om een aankoop tegen het intracommunautaire 0% tarief voor de BTW. De goederen worden vervolgens aan een binnenlandse partij verkocht waarbij BTW in rekening wordt gebracht. De importeur is gehouden de aldus ontvangen BTW af te dragen, maar blijft daarbij in gebreke. De importeur wordt ook wel aangeduid als de ploffer. De koper van de goederen verkoopt de goederen vervolgens en kan de BTW verrekenen of terugvragen. De goederen worden vervolgens veelal geëxporteerd, soms naar een land buiten de EU, zodanig dat de verkoper geen BTW in rekening hoeft te brengen.

Om de winst te vergroten kunnen dezelfde goederen meermalen een ronde maken. Vaak worden verschillende tussenschakels in verschillende landen gebruikt om zo de kans op ontdekking te verkleinen. Deze tussenschakels worden ook wel aangeduid als buffers. De winst, dat wil zeggen de niet afgedragen, maar wel teruggevorderde, BTW, wordt over de schakels verdeeld. Ook kan er sprake zijn van facturen zonder dat er enige levering van goederen plaatsvindt. Er wordt dan een fictieve handelsstroom gecreëerd.

In de zaak met parketnummer 16-994001-07 werden er op één dag dozen met CPU’s gekocht en verkocht door bedrijven in Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. De goederen begonnen bij P in België en werden aan het einde van de dag weer teruggekocht door P. De partij die begon met het overboeken van het geld kreeg op zeer korte termijn (een uur tot enkele uren later) zijn geld weer terug. Het geld heeft dan een ronde gemaakt langs alle bankrekeningen van alle betrokken kopers en verkopers.

Alle betrokkenen hielden rekeningen aan bij een wisselkantoor dat in staat was om zeer snel betalingen van de ene naar de andere rekening te maken. Naar alle waarschijnlijkheid zijn de goederen daadwerkelijk getransporteerd en opgeslagen. Voordat de goederen aan hun ronde langs de bedrijven begonnen stond al vast wat de prijs was die ieder van de betrokkenen zou betalen en ontvangen.

In de zaak met parketnummer 16-993111-05 werden de CPU’s veelal ingekocht van buitenlandse leveranciers en werden aan een buitenlandse afnemer verkocht. De opslag geschiedde in Nederland of het Verenigd Koninkrijk. De dozen gingen vaak meerdere keren rond.

Verdachte heeft tegen de uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Verbruggen, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.

Zesde middel

Het middel klaagt onder meer over de motivering van het in de zaak met parketnummer 16/994001-07 onder 4 bewezenverklaarde (bedrieglijke bankbreuk).

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is in voormelde zaak onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 23 september 2005 tot en met 26 januari 2007 in Nederland, telkens terwijl ten aanzien van verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 25 februari 2004 (04/188 R) de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing was ter bedrieglijke verkorting van de rechten die zijn schuldeiser(s) jegens de boedel kunnen doen gelden, en terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 31 juli 2006 (04/188 R) failliet is verklaard ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), lasten heeft verdicht en baten niet heeft verantwoord, hebbende hij, verdachte,

• voor de curator verzwegen en niet opgegeven dat hij de beschikking had over gelden op een bankrekening bij de Bank Sabadell te Spanje (rekeningnummer [001]) en voor de curator verzwegen en niet opgegeven dat hij de beschikking had over gelden op een bankrekening bij de la Caixa Bank te Spanje (rekening nummer(s) [002] en [003]) en
• voor de curator verzwegen en niet opgegeven dat er vanaf genoemde bankrekeningen gelden zijn overgemaakt naar bankrekening(en) en/of de Master Card en/of de Visa Card welke op naam was/waren gesteld van [betrokkene 1]."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"19. Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering (D-197 van dossier 34521, 34952 en 34953), te weten een definitieve toepassing schuldsanering van de rechtbank Utrecht d.d. 25 februari 2004, voor zover inhoudende:

De rechtbank spreekt de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uit ten aanzien van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1965.

20. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (V-1-1, pagina 4), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik had de beschikking over gelden die op de rekening van [A] zijn gestort.

21. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (V-l-10, pagina 6), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

[betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] en mij geld geleend. Ik denk dat ik in 2006 in totaal circa € 60.000 van hem heb gekregen. Dit geld is deels overgemaakt naar de bankrekening van [A] bij La Caixa en een ander deel is overgemaakt naar Andorra.

22. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (Tweede aanvullend proces-verbaal, G-3-1), voor zover inhoudende als verklaring van M. Verhoeff curator, zakelijk weergegeven:

Ik wist niet dat [verdachte] kon beschikken over bankrekeningen in het buitenland. Bij deze wens ik aangifte te doen van bedrieglijke bankbreuk."

Het Hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde voorts het volgende overwogen:

"Op 25 februari 2004 is ten aanzien van verdachte de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing verklaard (D-197).

Verdachte heeft verklaard dat hij de beschikking had over gelden die op de rekening van [A] zijn gestort (V1-1).

Voorts heeft verdachte verklaard dat de curator niet wist dat hij facturen had gezonden vanuit [A] in Spanje en ook niet dat hij over de gelden van [A] kon beschikken (V1-2).

In het dossier bevindt zich een afschrift van een Postbankrekening van [betrokkene 1] en een stortingsbewijs, waaruit blijkt dat verdachte op 15 september 2009 € 3.000,− op deze rekening heeft gestort (D-145).

Verdachte heeft hierover verklaard dat hij dat geld contant in zijn zak had zitten en dat hij dat kort daarvoor contant had opgenomen bij zijn bank in Andorra. Verdachte denkt in totaal in 2006 € 60.000,− van [betrokkene 2] te hebben gekregen. Dat geld is deels overgemaakt naar de bankrekening van [A] bij La Caixa en een ander deel is overgemaakt naar Andorra.

Bewindvoerder M. Verhoef heeft tegen verdachte aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. Zij heeft verklaard dat zij niet wist dat verdachte kon beschikken over bankrekeningen in het buitenland (G3-1).

Op grond van deze bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte deze bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd."

Uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat de verdachte de beschikking had over "gelden op een bankrekening bij de Bank Sabadell te Spanje (rekeningnummer [001])" noch dat vanaf genoemde bankrekening en de bankrekening bij de La Caixa Bank te Spanje "gelden zijn overgemaakt" naar bankrekening(en) en/of de Master Card en/of de Visa Card welke op naam was/waren gesteld van betrokkene 1.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Conclusie AG Vegter

De steller van het middel heeft gelijk dat de bewijsvoering gebreken vertoont. Uit de bewijsvoering die wordt gevormd door de in de aanvulling gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging kan niet volgen dat verdachte de beschikking had over gelden op een bankrekening bij de Bank Sabadell te Spanje onder het in de bewezenverklaring vermelde nummer.

De als bewijsmiddel 21 opgenomen verklaring van verdachte houdt onder meer in: “Dit geld (gedoeld wordt op € 60.000,-;PV) is deels overgemaakt naar de bankrekening van [A] bij La Caixa en een ander deel is overgemaakt naar Andorra.”

Het laatste onderdeel (laatste liggende streepje) van de bewezenverklaring wordt daarmee niet zonder meer gedekt. Deze gebreken in de bewijsmotivering doen mijns inziens in het licht van het geheel aan bewezenverklaarde feiten niet af aan de ernst van het bewezenverklaarde feit 4 zodat cassatie achterwege kan blijven.

Het middel treft weliswaar doel, maar tot cassatie behoeft dit niet te leiden.

Zevende middel

Het middel klaagt onder meer over de motivering van het in de zaak met parketnummer 16/994001-07 onder 5 bewezenverklaarde (witwassen).

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is in voormelde zaak onder 5 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 23 september 2005 tot en met 26 januari 2007 in Nederland en/of in Spanje een geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag − onmiddellijk of middellijk − afkomstig was uit enig misdrijf."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"19. Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering (D-197 van dossier 34521, 34952 en 34953), te weten een definitieve toepassing schuldsanering van de rechtbank Utrecht d.d. 25 februari 2004, voor zover inhoudende:

De rechtbank spreekt de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uit ten aanzien van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1965.

20. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (V-1-1, pagina 4), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik had de beschikking over gelden die op de rekening van [A] zijn gestort.

21. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (V-l-10, pagina 6), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] en mij geld geleend. Ik denk dat ik in 2006 in totaal circa € 60.000 van hem heb gekregen. Dit geld is deels overgemaakt naar de bankrekening van [A] bij La Caixa en een ander deel is overgemaakt naar Andorra.

22. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (Tweede aanvullend proces-verbaal, G-3-1), voor zover inhoudende als verklaring van M. Verhoeff curator, zakelijk weergegeven: Ik wist niet dat [verdachte] kon beschikken over bankrekeningen in het buitenland. Bij deze wens ik aangifte te doen van bedrieglijke bankbreuk."

Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf.

In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in de zaak met parketnummer 16/994001-07 onder 4 en onder 5 tenlastegelegde en de strafoplegging en verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG Vegter

Nu van enige legale herkomst van het geldbedrag niet is gebleken, kon het Hof in het totale verband van deze strafzaak er zonder meer van uit gaan dat het geld van misdrijf afkomstig was. Het Hof heeft kennelijk niet aannemelijk geacht dat verdachte bijvoorbeeld een tegenprestatie heeft verricht, dat een schuld werd ingelost of dat er een titel voor schenking was. Het is daarmee niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft bewezenverklaard dat het geld van misdrijf afkomstig was.

Het betreft hier geld uit eigen misdrijf en dat betekent dat voor kwalificatie van het bewezenverklaarde voorhanden hebben als witwassen moet vaststaan dat verdachte handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. In het kader van een faillissement rust op verdachte de verplichting de staat van inkomen en vermogen te melden aan de curator. Dat is een bijzondere rechtsplicht en het komt mij voor dat wanneer daaraan niet voldaan wordt van verhullen of verbergen (op zijn minst tegenover de curator) kan worden gesproken.

Het middel treft geen doel.

Lees hier de volledige uitspraak.