Parket bij de Hoge Raad 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:234

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 7 juni 2019 schuldig verklaard wegens mishandeling en daarbij bepaald dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Middel

Het eerste en tweede middel zijn gericht tegen de bewezenverklaring. Het derde middel is gericht tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek van de verdediging om twee personen als getuigen te horen en tegen het gebruik voor het bewijs van die verklaringen.

Beschouwingen naar aanleiding van Keskin

Aanleiding

5. De zaak Keskin betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging om getuigen à charge te horen in het licht van art. 6 EVRM. De vierde sectie van het Hof oordeelde dat art. 6, eerste lid in samenhang met het derde lid onder d, EVRM in de strafprocedure tegen Keskin was geschonden, doordat de verdachte zonder voldoende redengeving niet in de gelegenheid was geweest zeven getuigen à charge te (doen) ondervragen, terwijl de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van deze getuigen was gebaseerd en onvoldoende compensatie was geboden. Het belang van het arrest is niet zozeer gelegen in de casuïstiek, als wel in de dialoog die het EHRM met de Hoge Raad aangaat. Het EHRM gaat daarbij de confrontatie met de Nederlandse strafrechtspraak niet uit de weg. Het Straatsburgse Hof plaatst in dit verband kritische kanttekeningen bij de verwerking van de rechtspraak van het EHRM in enkele (overzichts)arresten van de Hoge Raad.

6. De uitspraak heeft in korte tijd binnen de Nederlandse strafrechtspleging veel stof doen opwaaien. Daarbij is aandacht gevraagd voor de mogelijk verstrekkende gevolgen van de Keskin-uitspraak voor de Nederlandse praktijk inzake het oproepen en horen van getuigen à charge. In het Nederlands Tijdschrift voor Strafrecht (NTS) verscheen een editorial waarin gewag wordt gemaakt van een “stroom aan berichten (…) op social media” met de gemeenschappelijke strekking dat de Hoge Raad zijn rechtspraak op dit terrein zal moeten aanpassen. De Werd stelt dat Nederlandse strafrechters bij het oproepen en horen van getuigen nog steeds te scherp aan de Straatsburgse wind zeilen. In zijn annotatie bij het arrest voor European Human Rights Cases schat Van Toor de kans groot in dat op basis van Keskin veel kansrijke cassatieklachten zullen worden ingediend en feitenrechters de beoordeling van verzoeken om getuigen à charge te horen per direct zullen (moeten) wijzigen. Volgens Spronken lijkt het welhaast onvermijdelijk dat de toetsingscriteria voor het horen van getuigen zullen worden aangepast, terwijl de wijze waarop dat moet gebeuren een uitdaging blijft.

7. In cassatie vroegen mijn ambtgenoten Frielink en Paridaens op 2 februari 2021 al aandacht voor het arrest in de zaak Keskin. Ook binnen de rechtbanken en gerechtshoven worden tijd en aandacht vrijgemaakt om de strekking van de Keskin-uitspraak te doorgronden en de gevolgen ervan voor de dagelijkse praktijk in kaart te brengen.

8. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat de rechtspraktijk behoefte heeft aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. Met het oog daarop zal ik in deze conclusie beschouwingen wijden aan de gevolgen van het arrest van het EHRM voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. Daarbij staat de vraag centraal of en, zo ja, in hoeverre de Keskin-uitspraak noopt tot een aanpassing van het geldende beoordelingskader voor verzoeken tot het horen van getuigen à charge.

9. In het algemeen deel van deze conclusie komen allereerst de zaak Keskin en de uitspraak van het EHRM in die zaak aan de orde (onder 10 tot en met 17). Vervolgens bespreek ik hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de (andere) jurisprudentie van het Europese Hof over het ondervragingsrecht (onder 18 tot en met 26). Daarna komen het Nederlandse juridisch kader inzake het (doen) oproepen en horen van getuigen à charge en de wijze waarop daarin invulling wordt gegeven aan het ondervragingsrecht van art. 6 EVRM aan bod (onder 27 tot en met 38). Ten slotte bespreek ik de vraag in hoeverre de uitspraak in de zaak Keskin noopt tot aanpassing van het beoordelingskader zoals dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld (onder 39 tot en met 57).

De zaak Keskin tegen Nederland

10. De rechtbank veroordeelde Keskin bij verstek wegens feitelijk leidinggeven aan oplichting, meermalen gepleegd. Voor het bewijs gebruikte de rechtbank de verklaringen van zeven getuigen die in processen-verbaal van de politie waren opgenomen. Bij appelschriftuur verzocht de verdediging de zeven getuigen, van wie de verklaringen in eerste aanleg voor het bewijs waren gebruikt, in hoger beroep te (doen) horen. Op de terechtzitting in hoger beroep voerde de raadsman aan te persisteren bij het verzoek. De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat het verzoek moest worden toegewezen. Het hof wees de verzoeken evenwel af en overwoog daartoe dat het verdedigingsbelang onvoldoende was onderbouwd. In het bijzonder was naar het oordeel van het hof niet voldoende aangeduid op welke punten deze getuigen onjuist zouden hebben verklaard. Bij pleidooi gaf de raadsman nogmaals te kennen bij de (voorwaardelijke) getuigenverzoeken te blijven en bepleitte hij vrijspraak. Het hof veroordeelde Keskin wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd, en gebruikte de verklaringen van de zeven getuigen voor het bewijs. In zijn arrest herhaalde het hof dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende was onderbouwd. Aanvullend overwoog het hof dat de verdachte zich tijdens zijn politieverhoren op zijn zwijgrecht had beroepen, hij ter terechtzitting in hoger beroep op concrete vragen over zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon geen antwoord had willen geven, dat de verdediging niet had aangegeven op welke punten en waarom de verklaringen die door de verzochte getuigen bij de politie waren afgelegd onjuist zouden zijn, en dat een alternatief scenario op geen enkele wijze was gesteld of aannemelijk was gemaakt.

11. Een van de cassatiemiddelen die namens Keskin waren voorgesteld, was gericht tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek de zeven getuigen te (doen) horen. Het middel bevatte onder meer de klacht dat de omstandigheid dat het hof na de afwijzing van het verzoek de bij de politie afgelegde verklaringen van de verzochte getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, meebrengt dat de verdachte door de afwijzing in zijn verdedigingsbelang is geschaad en het hof ten onrechte heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat de verdachte een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM heeft gekregen. De Hoge Raad verklaarde Keskin in zijn cassatieberoep op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk.

12. De Nederlandse Regering heeft door middel van een zogenoemde ‘Unilateral Declaration’ erkend dat art. 6 EVRM in de strafzaak tegen Keskin is geschonden. Niettemin heeft het EHRM de zaak inhoudelijk behandeld (zie par. 26-32 van de EHRM-uitspraak). Bij zijn beoordeling stelt het EHRM, voor zover hier van belang, het volgende voorop:

“(a) relevant principles

38. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 of the Convention is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, and Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016; Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010; Schatschaschwili, cited above, § 100; and Boshkoski v. North Macedonia, no. 71034/13, § 37, 4 June 2020).

39. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, and as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. As regards statements made by witnesses, the Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether those statements were properly admitted as evidence, but rather – as already set out in paragraph 38 above – to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many other authorities, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III, and Perna, cited above, § 29).

40. As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as ‘prosecution witnesses’, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or ‘defence witnesses’, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).

41. The case-law of the Court reflects the fact that paragraph 3 (d) of Article 6 comprises those two distinct rights. The Court has developed general principles which relate exclusively to the right to examine, or have examined, prosecution witnesses, as well as general principles specifically concerning the right to obtain the attendance and examination of defence witnesses.

(i) the right to obtain attendance and examination of defence witnesses

(…)

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al‑Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).

(iii) Principles on the admission of untested evidence of prosecution witnesses absent from trial

46. In Al-Khawaja and Tahery (cited above, §§ 119) the Grand Chamber of the Court summarised and refined the principles to be applied in cases where a prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him or her were admitted as evidence. The compatibility of such proceedings with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be examined in three steps:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as evidence (ibid., §§ 119-125);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-147); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

47. In its Grand Chamber judgment Schatschaschwili (cited above, §§ 111-31) the Court reaffirmed and further clarified those principles. The Court noted that, as a rule, it will be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja and Tahery test in the order defined in that judgment; it acknowledged, however, that in a given case, it may be more appropriate to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (ibid., § 118). In this latter context the Court made reference, inter alia, to a case in which the statement of the untested witnesses was neither “sole” nor “decisive” (Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 102 and 106, 2 October 2012).

48. The Court further explained that “good reason for the absence of a witness” must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non-attendance in that sense, it followed that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence (see Schatschaschwili, cited above, § 119). While the absence of a good reason for the non-attendance of the witness could not of itself be conclusive of the unfairness of the applicant’s trial, it was a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).”

13. Vervolgens gaat het Hof in zijn vooropstellingen nader in op de onder (ii) en (iii) geformuleerde stappen van het beslissingsschema (par. 49-51).

14. Aan de hand van deze uitgangspunten beoordeelt het Hof de klacht over het ontbreken van de mogelijkheid de zeven getuigen à charge te ondervragen. Bij de toepassing van zijn uitgangspunten op de concrete zaak doorloopt het EHRM het uit drie vragen bestaande ‘stappenplan’ van paragraaf 46 en volgende, zoals dat door de Grote Kamer van het EHRM is uiteengezet in onder meer Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en nader is verfijnd in Schatschaschwili/Duitsland.

15. De eerste vraag waarvoor het EHRM zich aldus gesteld ziet, is of er een ‘good reason’ was dat de zeven niet eerder ondervraagde getuigen niet waren opgeroepen voor de terechtzitting. Daarbij gaat het om het perspectief van de rechter en om de vraag of de rechter ‘good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial’ heeft. Het EHRM constateert “that those requests were not rejected on grounds such as death or fear, absence on health grounds or the witnesses' unreachability (…), nor on grounds related to the special features of the criminal proceedings (…); the Court of Appeal's sole justification for the rejection of the requests lay in its finding that the applicant had failed to substantiate the defence's interest in the examination of these witnesses” (par. 54). Het Europese Hof vervolgt:

55. In that context the Court of Appeal noted that the defence had not indicated on what points the statements of witnesses A to G were incorrect […] and, in addition, that the applicant had availed himself of his right to remain silent when he had been interviewed by police, and that he had not wished to reply to specific questions about his activities for company Fr. which had been put to him by the Court of Appeal at the hearing […]. To the extent that these additional observations of the Court of Appeal ought to be interpreted as meaning that it found those facts relevant for its refusal to secure the attendance of the witnesses, the Court considers that the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent.

56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates, as already set out in paragraph 44 above, that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (see paragraph 46 above). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (see paragraph 45 above).

57. It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.

58. The Court observes that the Court of Appeal’s refusal to accede to the request of the defence was in line with a leading judgment issued by the Supreme Court some three months earlier, in which the latter court had set out how the relevant provisions of the CCP were to be interpreted (see paragraph 19 above). In that ruling, the Supreme Court had held that, under Dutch law, a request by the defence to call a witness might be refused if that request was not substantiated, either at all or sufficiently, and that the defence was thus required to substantiate why the examination of a particular witness was important ‘with regard to any decision to be taken in the criminal case pursuant to Articles 348 and 350 of the CCP’ […].

59. It appears from the examples given in its judgment that, according to the Supreme Court, requests to call and examine witnesses require substantiation, regardless of whether they concern witnesses for the prosecution or for the defence (see (…) [HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, A-G] at point 2.6). The Supreme Court subsequently stated this explicitly in two further leading judgments of 4 July 2017 – that is, after the conclusion of the domestic proceedings in the present case – in which it explained how the requirement that such requests be substantiated related to the right to a fair trial under Article 6 of the Convention (see (…) [HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 and ECLI:NL:HR:2017:1219, A-G]). It considered that that requirement did not run counter to Article 6 § 3 (d) of the Convention, and in that connection it attached relevance to the fact that the Court had also articulated in its case-law an obligation for the defendant to substantiate a request to call a witness (see (…) [HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 and ECLI:NL:HR:2017:1219, A-G] at point 3.6). At this point in its judgment, in a footnote, the Supreme Court referred to two judgments of the Court: Perna [§ 29] and Poropat [§ 42]. It further noted that the provisions of the CCP concerning the calling and examination of witnesses did not distinguish between witnesses who (could) testify against the accused and witnesses who (could) testify on behalf of the accused ((…) at point 3.7.1], and it held that, as regards the requirements to be met by a request to examine a witness, it made no difference in principle whether that request concerned a witness for the prosecution or a witness for the defence ((…) at point 3.7.2).

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the position of their defence, or even led to their acquittal (see Perna, […] §§ 17 and 31, and Poropat, […] §§ 13 and 46); accordingly, their requests concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which incriminates him or her (see paragraph 45 above).

61. (…) The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against him or her, as set out in paragraphs 44‑45 above, from which it follows that the interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient counterbalancing factors (see Schatschaschwili, cited above, § 113).”

16. De tweede vraag, of de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen ‘the sole or decisive basis’ voor de veroordeling van Keskin waren, beantwoordt het EHRM bevestigend. Geen van de zeven getuigenverklaringen acht het Europese Hof op zichzelf voldoende om het feitelijk leidinggeven van de verdachte over de door de rechtspersoon begane oplichtingen te bewijzen, maar het getuigenbewijs is gezamenlijk “of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case” (par. 64). Daarmee is sprake van ‘decisive’ getuigenbewijs (zie par. 48).

17. Wat de aanwezigheid van compenserende maatregelen betreft, overweegt het EHRM dat het arrest van het gerechtshof geen aanwijzing bevat dat het hof “was aware of the reduced evidentiary value of the untested witness statements” en dat het arrest evenmin een nadere bewijsoverweging ten aanzien van de betrouwbaarheid van de niet-ondervraagde getuigen bevat (par. 66). Daarnaast stelt het Europese Hof vast dat “no corroborative evidence supporting the untested evidence” beschikbaar is (par. 67). Keskin was wel in de gelegenheid zijn eigen lezing van de aan hem verweten feiten te geven, terwijl hij de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen kon betwisten. Deze mogelijkheden zijn evenwel op zichzelf onvoldoende om de afwezigheid van de getuigen ter terechtzitting te compenseren (par. 68). Het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuigen te ondervragen, is dus niet in voldoende mate gecompenseerd (par. 69). Dat leidt tot de slotsom dat het eerste lid in samenhang met het derde lid, aanhef en onder d, van art. 6 EVRM is geschonden.

De Keskin-uitspraak in Straatsburgs perspectief

18. De uitspraak in de zaak Keskin kan niet als een witte raaf worden afgedaan. Veel overwegingen zijn ontleend aan eerdere rechtspraak. Dat geldt bijvoorbeeld voor het uitgangspunt dat het Europese Hof zelf tot taak heeft na te gaan of de ‘proceedings as a whole’ eerlijk zijn geweest en voor de beoordeling aan de hand van het stappenplan dat is uiteengezet en verfijnd in de uitspraken van de Grote Kamer van het Hof in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland (par. 46 e.v.). Niet verwonderlijk is dat het EHRM de verklaringen van de zeven door de verdediging niet-ondervraagde getuigen in de Keskin-zaak als ‘decisive’ kwalificeert. Het EHRM lijkt zelf de uitspraak in de zaak Keskin niet als controversieel of baanbrekend te zien. Het gaat om een uitspraak van de vierde sectie, die unaniem is. De griffie van het Hof heeft de zaak geclassificeerd als ‘level 2’ (‘medium importance’).

19. De uitkomst in de zaak Keskin verrast dus op zichzelf niet. Problematisch in de motivering van het gerechtshof is dat het recht op ondervraging van de getuigen à charge als bedoeld in art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM niet wordt vooropgesteld. Het beslissende gewicht van de verklaringen van de getuigen voor het (eventuele) bewijs in de zaak ligt bovendien voor de hand. Tegen die achtergrond is het zonder meer toedelen van bewijslast aan de verdediging ten aanzien van de relevantie van het horen van de getuigen niet aan de Straatsburgse maat. Daarbij komt dat de motivering van de afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken in het licht van art. 6 EVRM extra kwetsbaar wordt doordat het gerechtshof verwijst naar het beroep dat de verdachte op het zwijgrecht doet. De uitgangspunten die bij het recht op ondervraging van getuigen à charge in acht moeten worden genomen, zijn daarmee te ver uit beeld geraakt.

20. De uitspraak in de zaak Keskin is vooral van belang omdat het EHRM de dialoog met de Hoge Raad aangaat en duidelijk maakt dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak ruimte in de Straatsburgse rechtspraak heeft gelezen die er niet blijkt te zijn. Scherper dan voorheen beklemtoont het EHRM dat het recht van de verdachte getuigen à charge (“prosecution witnesses”) te doen oproepen en horen enerzijds en het recht getuigen à décharge (“defence witnesses”) te doen oproepen en horen anderzijds “two distinct rights” zijn, waarvoor het Europese Hof uiteenlopende beoordelingskaders heeft ontwikkeld die uitsluitend op het ene óf het andere recht betrekking hebben (par. 40 en 41). Onder getuigen à charge verstaat het EHRM “persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution” (par. 40). Het betreft hier een term waaraan het Hof een autonome betekenis toekent. Voor het beoordelingskader ten aanzien van getuigen à charge is het vertrekpunt dat alle bewijs tegen de verdachte normaliter in zijn aanwezigheid op de terechtzitting moet worden geproduceerd. Tegelijkertijd geldt onverkort dat “the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d). As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings, provided that the rights of the defence have been respected (…).”

21. Anders dan voor getuigen à décharge het geval is, is de verdediging volgens het EHRM niet gehouden ‘the importance of a prosecution witness’ aan te tonen. In dit opzicht wijkt de rechtspraak van de Hoge Raad af van de benadering van het EHRM in de zaak Keskin. Waar het openbaar ministerie een getuigenverklaring van belang acht en de strafrechter de verklaring van de getuige voor het bewijs gebruikt (par. 45) – of mogelijk zal gebruiken (par. 56) – moeten het belang van de verdediging én de noodzaak van de verschijning en ondervraging van de getuige volgens het EHRM worden verondersteld. Deze overweging heeft het EHRM al eerder gebezigd, zij het dat het in andere uitspraken daaraan steeds toevoegt: “unless the testimony of that witness is manifestly irrelevant or redundant”. Dit laatste verschil met de bewoordingen in eerdere rechtspraak berust kennelijk niet op een wijziging van inzicht, aangezien het Hof bij de toepassing van de uitgangspunten op de voorliggende zaak wel nagaat of het getuigenbewijs ‘manifestly irrelevant or redundant’ was (par. 57).

22. Het EHRM doet het voorkomen alsof het scherpe onderscheid in de benadering van getuigen à charge en getuigen à décharge in de Europese rechtspraak gesneden koek is. De vingerwijzingen aan de Hoge Raad laten in dit opzicht weinig ruimte voor tegenspraak. Toch is daarop wel wat af te dingen. Ik wijs daartoe op het volgende.

23. In de eerste plaats heeft ook het EHRM in diverse uitspraken bij de beoordeling of het ondervragingsrecht is geschonden gewicht toegekend aan het feit dat de verdediging had nagelaten te onderbouwen waarom de ondervraging van de getuige à charge van belang zou zijn voor de vaststelling van de feiten en de uitkomst van de zaak. Evenals de Hoge Raad, verwees het EHRM daarbij naar het toetsingskader dat het Hof thans reserveert voor zaken waarin het gaat om getuigen à décharge. Kooijmans kwam op basis van een verkenning van de Straatsburgse rechtspraak tot de conclusie dat deze ten aanzien van een verzoek om de oproeping van een getuige à charge minder duidelijke richtsnoeren bevat dan ten aanzien van getuigen à décharge, maar dat in die rechtspraak wel (een zekere) betekenis wordt toegekend aan de vraag of de verdediging inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de desbetreffende getuige à charge wil ondervragen.

24. In de tweede plaats wekken de twee afzonderlijke beoordelingskaders die het EHRM hanteert voor het oproepen van getuigen à charge en getuigen à décharge de indruk dat sprake is van een strikt onderscheid. Mijn ambtgenoot Harteveld merkt op dat in Angelsaksische systemen zonder meer kan worden gesproken van ‘prosecution witnesses’, maar dat zulks in het Nederlandse rechtssysteem anders is. In de praktijk zijn beide typen getuigen niet altijd strikt van elkaar te onderscheiden. Zo kan een getuige in zijn eerdere verhoor deels belastend en deels ontlastend hebben verklaard. Te denken valt aan de situatie waarin een getuige heeft verklaard over de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit, terwijl zijn verklaring tegelijkertijd steun biedt aan het verweer dat de bijdrage van de verdachte aan dat feit geen medeplegen maar medeplichtigheid oplevert. Ook kan worden gedacht aan een verbalisant die heeft verklaard over het ten laste gelegde feit, maar wiens verklaring mogelijk ook steun kan bieden aan een noodweerverweer. De wens van de verdediging kan ook zijn een getuige die eerder belastend heeft verklaard te ondervragen over onderwerpen die bij het eerdere verhoor niet aan bod zijn gekomen en die voor de verdachte mogelijk ontlastend zullen zijn. Betoogd kan worden dat het antwoord op de vraag of het verzoek een getuige à charge of à décharge betreft dan mede zal afhangen van hetgeen waarover de verdediging de getuige wenst te ondervragen. Zeker als het getuigenverzoek niet nader is onderbouwd, is daardoor niet altijd zonneklaar welk toetsingskader van het EHRM van toepassing is. Deze nuancering klinkt in de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet door. Het EHRM lijkt hier de dichotomie in Angelsaksische systemen tot uitgangspunt te nemen, terwijl deze in de Nederlandse procescultuur minder vanzelfsprekend is. Vanuit Straatsburgs perspectief lijkt het beslissingsmodel uit de arresten inzake Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland van toepassing op getuigen wier verklaringen in het dossier zijn opgenomen omdat deze relevante informatie bevatten en voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt, ongeacht of de getuigen mogelijk deels ook ontlastend zouden kunnen verklaren. Daarvan ga ik in het onderstaande uit.

25. De nadruk die het EHRM in de Keskin-uitspraak legt op het onderscheid tussen ‘defence witnesses’ en ‘prosecution witnesses’ in het kader van de motivering van getuigenverzoeken komt niet als een complete verrassing. In de uitspraak van het EHRM in de zaak Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland uit 2013 had het EHRM reeds overwogen: “Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness.” Voor zover de eerdere rechtspraak van het EHRM aanwijzingen bevatte dat ook ten aanzien van getuigen à charge een zekere onderbouwing van het belang van het horen van de verdediging mag worden gevergd, neemt het Europese Hof die suggestie in de zaak Keskin weg. Het onderstreept dat het belang van de verdediging om in haar aanwezigheid getuigen à charge te (doen) horen “must in principle be presumed” (par. 60-61).

26. Het uitgangspunt dat het belang van de verdachte bij de mogelijkheid een getuige à charge te kunnen ondervragen moet worden verondersteld, heeft consequenties voor de beoordeling van de eerste stap van het stappenplan dat het EHRM in de uitspraken in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland heeft ontwikkeld. De omstandigheid dat de verdediging haar belang bij het horen van de getuige niet of onvoldoende heeft onderbouwd, levert geen ‘good reason’ op om getuigen à charge niet te kunnen ondervragen. Ten aanzien van het gewicht dat het ontbreken van een goede reden draagt in de eindbeoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel, volgt het EHRM in zijn arrest in de zaak Keskin (par. 63) de lijn die sinds de uitspraak van de Grote Kamer in Schatschaschwili/Duitsland vaste rechtspraak is. De enkele afwezigheid van een goede reden kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat art. 6 EVRM is geschonden. Het ontbreken ervan vormt wel een “very important factor to be weighed in the overall balance”. In dit verband merkt het EHRM in andere zaken frequent op dat de afwezigheid van een goede reden “may tip the balance in favour of finding a breach”.

Het nationale perspectief

27. Spronken vergelijkt de reactie van een nationaal rechtsstelsel op supranationale rechtspraak plastisch als die van het lichaam op een orgaantransplantatie: de eerste reflex is die van afstoting en vervolgens wordt het vreemde orgaan zo goed en zo kwaad als mogelijk in het lichaam geassimileerd. Dat de interpretatie van Straatsburgse rechtspraak door de Hoge Raad inzake getuigenverzoeken afwijkt van hetgeen het EHRM in het arrest in de zaak Keskin overweegt, hangt samen met wat Spronken in dit verband “het DNA van onze strafrechtspleging” noemt. Het uitgangspunt in het Keskin-arrest ten aanzien van getuigen à charge, te weten dat “all evidence against him normally must be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument” staat ver af van ontwikkelingen die zich in de Nederlandse strafrechtpleging sinds het ‘de auditu’-arrest hebben voorgedaan. De mogelijkheid dat getuigenverklaringen die in processen-verbaal van de politie zijn neergelegd tot het bewijs worden gebezigd, is van bepalende betekenis voor de Nederlandse procescultuur. Daardoor wordt in vergelijking met de ons omringende landen in het Nederlandse strafproces voor het bewijs relatief veel gebruikgemaakt van verklaringen die zijn afgelegd bij de politie of ten overstaan van de rechter-commissaris. Doordat getuigen niet min of meer standaard ter terechtzitting verschijnen en de verdediging bij het politieverhoor van getuigen in de regel niet aanwezig is, dient de verdediging doorgaans initiatief te nemen om een getuige te kunnen ondervragen. De koers die de Hoge Raad vaart ten aanzien van de motivering van getuigenverzoeken, moet mede tegen deze achtergrond worden bezien.

28. Daarbij moet worden bedacht dat de wetgever heeft gekozen voor een stelsel waarin het ter terechtzitting ondervragen van getuigen eerder uitzondering dan regel is. Toen het wettelijk kader bij de algehele herziening van het onderzoek ter terechtzitting grotendeels zijn huidige vorm kreeg, constateerde de regering in de memorie van toelichting dat het onderzoek ter terechtzitting “meer het karakter [heeft] gekregen van een verificatie van de in het voorbereidend onderzoek verzamelde feiten dan een gelegenheid waarbij het feitenmateriaal rechtstreeks op de terechtzitting wordt geproduceerd.” De verminderde betekenis van het horen van getuigen op de terechtzitting werd voor die verschuiving van het accent naar het voorbereidend onderzoek illustratief geacht. De in dit opzicht ontstane “de-auditupraktijk” werd positief gewaardeerd en met de eisen van het EVRM niet onverenigbaar geacht. De regering stelde daarom voor de “bestaande procestraditie”, waarin strafzaken in beginsel kunnen worden afgedaan op basis van de stukken en het verhoor van de verdachte ter terechtzitting, voort te zetten. Als voordelen van die traditie noemde de minister de doelmatigheid ervan en de rust en afstandelijkheid die deze procescultuur met zich brengt. Onze procescultuur leidt ertoe dat zittingen – ten opzichte van ons omringende landen - in de regel binnen een kort tijdsbestek kunnen worden afgedaan. Daarmee kan deze ook bevorderen dat de berechting plaatsvindt binnen een redelijke termijn, een ander vereiste van art. 6 EVRM.

29. Deze ‘verschuiving naar voren’ is met de invoering van de Wet van 10 november 2004 verder doorgezet. De mogelijkheden om een getuigenverzoek af te wijzen, werden uitgebreid. De wet strekte er mede toe de in de praktijk ontwikkelde gewoonte in grote strafzaken regiezittingen te houden beter te faciliteren en het “voortbouwend aspect” van het hoger beroep in de wettelijke regeling inzake het getuigenverhoor beter uit de verf te laten komen. Concreet betekende dit onder meer dat getuigenverzoeken die niet voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of bij appelschriftuur zijn gedaan voortaan in beginsel aan de hand van het “betrekkelijke strenge” noodzakelijkheidscriterium moeten worden beoordeeld. Zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit van de rechterlijke oordeelsvorming moest het aantal getuigen dat uiteindelijk ter terechtzitting wordt gehoord op deze manier zo veel mogelijk worden beperkt.

30. Ook in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt een dergelijk ‘”trechtermodel” voorgestaan. Opnieuw wordt ingezet op een ‘beweging naar voren’, die de hiervoor geschetste procescultuur verder moet verstevigen. Teneinde de kwaliteit van de berechting te verbeteren en de doorlooptijden terug te dringen, moeten strafzaken beter voorbereid ter zitting komen, opdat het onderzoek op die zitting kan worden beperkt. De voorgestelde regeling inzake het horen van getuigen strekt ertoe te bevorderen dat getuigenverzoeken zo spoedig mogelijk worden gedaan. De NOvA en de Raad voor de Rechtspraak hadden in hun consultatieadviezen naar aanleiding van de contourennota er al op gewezen dat de beoogde ‘beweging naar voren’ de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces (verder) zou afzwakken. Ook in de literatuur is betoogd dat in het kader van het moderniseringsproject de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces heroverweging verdient. Voor een fundamentele stelselwijziging waardoor in het strafproces met striktere toepassing van het onmiddellijkheidsbeginsel in beginsel alle getuigen op de terechtzitting worden gehoord, zag de minister onvoldoende aanleiding.

31. Vanwege de complexiteit van de huidige wettelijke regeling heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 per procesfase op hoofdlijnen uiteengezet hoe de voor die fase gegeven nationale wettelijke regels inzake het al dan niet oproepen voor en horen op de terechtzitting van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. Aan het recht van de verdachte om getuigen te (doen) ondervragen, kan daarnaast tegemoet worden gekomen doordat de getuige – al dan niet na een verwijzing door de zittingsrechter – in het bijzijn van de verdediging bij de rechter- of raadsheer-commissaris wordt gehoord. Ruwweg kent de huidige wettelijke regeling twee regimes voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en (doen) horen van getuigen door de zittingsrechter: een verzoek wordt beoordeeld aan de hand van ofwel de in art. 264, eerste lid, Sv respectievelijk art. 288, eerste lid, Sv omschreven weigeringsgronden, waaronder de weigeringsgrond dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad, ofwel het onder meer in art. 315, eerste lid, Sv vervatte noodzakelijkheidscriterium. Over de maatstaven die in elk van beide beoordelingsregimes moeten worden gehanteerd, overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 2014 het volgende:

“Verdedigingsbelang

(…) 2.5.

In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6.

Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.

(…)

Noodzakelijkheidscriterium

2.8.

Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9.

Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”

32. In zijn arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427 heeft de Hoge Raad onderkend dat art. 6 EVRM grenzen stelt aan het gebruik van een verklaring die in het voorbereidend onderzoek is afgelegd en die de verdachte belast. Daarbij kan worden gedacht aan een verklaring die is vervat in een ambtsedig proces-verbaal van de politie. Een dergelijke verklaring wordt in het perspectief van het EVRM als verklaring van een getuige in de zin van art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM aangemerkt.

33. Ook de Hoge Raad stelt voorop dat op grond van art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM de verdediging aanspraak heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Uitgangspunt is dat de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid niet noodzakelijk eraan in de weg staat dat een door de niet-ondervraagde getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk strafproces. De Hoge Raad hanteert in deze context een toetsingskader dat is geënt op de Europese rechtspraak en dat in de afgelopen twintig jaar enkele malen aan de Straatsburgse ontwikkelingen is aangepast. Volgens de Hoge Raad kan aan de eisen van een eerlijk proces in het bijzonder zijn voldaan doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd, dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – doordat het ontbreken van een mogelijkheid tot ondervraging van die getuige in voldoende mate wordt gecompenseerd. Ingeval de bewezenverklaring naar het oordeel van de strafrechter in beslissende mate op de verklaring van een ondanks het nodige initiatief daartoe door de verdediging niet ondervraagde getuige wordt gebaseerd, dient de strafrechter in de uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd.

34. In dit toetsingskader keert de in de rechtspraak van het EHRM als eerste genoemde factor of er een goede reden is voor het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting en daarmee voor het toelaten tot het bewijs van de desbetreffende verklaring niet afzonderlijk terug. Die eerste stap in het Straatsburgse toetsingskader wordt in de Nederlandse benadering als het ware overgeslagen. Deze vraag komt in de cassatieprocedure in de regel slechts aan de orde als wordt geklaagd over de afwijzing van een getuigenverzoek. De vraag of het getuigenverzoek is geweigerd op gronden die deze weigering kunnen dragen, wordt daarmee door de Hoge Raad in sterkere mate dan door het EHRM geïsoleerd beschouwd. Dat maakt die benadering kwetsbaar. Illustratief is dat de kritische opmerkingen van het EHRM in de Keskin-uitspraak zijn toegespitst op aspecten van het Nederlandse beoordelingskader die in het ‘stappenplan’ uit Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland onderdeel uitmaken van de als eerste te beantwoorden vraag of er een goede reden is voor de afwezigheid van de getuige.

35. Enkele door het EHRM erkende ‘good reasons’ corresponderen met wettelijke weigeringsgronden uit art. 264, eerste lid, en art. 288, eerste lid, Sv. Naar Nederlands recht kan de afwijzing van een getuigenverzoek evenwel ook haar grond vinden in het oordeel dat de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad, respectievelijk dat het horen van de verzochte getuige niet noodzakelijk is.

36. Herhaaldelijk is de vraag gesteld hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige zich verhouden tot het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en het daarin vervatte ondervragingsrecht. Mijn ambtgenoot Spronken heeft geconcludeerd dat uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op deze verklaringen te mogen baseren. De Hoge Raad is daarin niet meegegaan, maar heeft zich in twee overzichtsarresten in 2017 wel nader uitgelaten over de genoemde verhouding. De zaak Keskin en de ‘Unilateral Declaration’ van de Nederlandse Regering in die zaak waren toen al onder de aandacht. Voor zover hier van belang, overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.5 (…) Met betrekking tot dit recht op een eerlijk proces ligt in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk op de toetsing van de “overall fairness of the trial”, mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde, met elkaar samenhangende subvragen (…). Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen. Die uiteindelijke balans kan eerst achteraf worden opgemaakt.

Bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de (nationale) regels inzake het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, dient evenwel in ogenschouw te worden genomen dat de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen dient te nemen omtrent het oproepen en het horen van getuigen.

3.6. Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere (…) door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen. Immers, ook in de rechtspraak van het EHRM komt als op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking dat hij zo een verzoek onderbouwt “by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth”.

3.7.1. Art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft ‘getuigen à charge’ te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van ‘getuigen à décharge’ te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. In de regeling ter zake van het oproepen en het horen van getuigen in het Wetboek van Strafvordering wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘getuigen à charge’ en ‘getuigen à décharge’, of anders gezegd: getuigen die in voor de verdachte belastende dan wel ontlastende zin (kunnen) verklaren.

3.7.2. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige ‘à charge’ dan wel ‘à décharge’ betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en — met het oog op de procedure in hoger beroep — evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.

3.7.3. Ingeval het verzoek tot het horen een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.

3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval — en met inachtneming van het toepasselijke criterium — moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.

3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van — als waren het communicerende vaten — enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

3.9. Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve — op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv — alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”

37. De Hoge Raad maakt aldus in zijn rechtspraak onderscheid tussen de beslissing over het oproepen en het horen van een getuige enerzijds en de beslissing of met het gebruik van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige voor het bewijs het strafproces als geheel eerlijk is verlopen anderzijds. Voor de vraag of het strafproces als geheel eerlijk is verlopen als de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, door de verdediging niet ondervraagde getuige voor het bewijs wordt gebruikt, acht de Hoge Raad de rechtspraak van het EHRM inzake het ondervragingsrecht rechtstreeks van belang. Aan de hand van de subvragen 2 en 3 uit Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland kan daarover de balans worden opgemaakt voordat de rechter uitspraak doet. Dan dient de Nederlandse strafrechter zich ervan te vergewissen of het strafproces verloopt in overeenstemming met de eisen die art. 6 EVRM stelt. Komt de zittingsrechter in dat stadium tot de slotsom dat een bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van de ondanks het nodige initiatief daartoe niet ondervraagde getuige zou berusten, terwijl het ontbreken van die onderbrekingsmogelijkheid niet in voldoende mate wordt gecompenseerd, dan heeft hij twee mogelijkheden: hij kan alsnog (eventueel ambtshalve) overgaan tot het horen van de getuige óf hij kan de verklaring niet voor het bewijs gebruiken. Dit laatste zal, gezien het beslissende karakter van de verklaring, kunnen betekenen dat de verdachte wordt vrijgesproken. Daarbij moet worden bedacht dat het benodigde steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, niet (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd.

38. Binnen de genoemde grenzen, acht de Hoge Raad de voorwaarden die in het nationale recht aan de uitoefening van het recht getuigen te doen oproepen worden gesteld niet in strijd met art. 6 EVRM. Die voorwaarden hebben betrekking op de beslissing ten aanzien van het oproepen en het horen van een getuige. De Hoge Raad gaat ervan uit dat het voor de eisen aan (de motivering van) een verzoek tot het horen van een getuige in beginsel geen verschil maakt of het een getuige à charge of à décharge betreft. Wel is de Hoge Raad, evenals het EHRM, van oordeel dat de relevantie van de verklaring van een getuige à charge voor de in de strafzaak te nemen beslissingen in beginsel kan worden verondersteld. Volgens de Hoge Raad gaat het echter om de vraag wat de toegevoegde waarde is van het horen van deze getuige, gegeven dat al een verklaring van de getuige bij de processtukken is gevoegd.

De gevolgen van de Keskin-uitspraak voor het Nederlandse beoordelingskader

39. De uitleg die de Hoge Raad in zijn overzichtsarresten uit 2017 aan de rechtspraak van het EHRM geeft, behoeft in het licht van het voorafgaande enige aanpassing en nuancering. Vier aspecten springen in het oog.

40. In de eerste plaats dient bij de beoordeling van een getuigenverzoek onderscheid te worden gemaakt tussen een getuige à charge enerzijds en een getuige à décharge anderzijds. Het EHRM benadrukt immers dat het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM gaat om twee te onderscheiden rechten met elk hun eigen toetsingskader. Ten tweede moet ten aanzien van getuigen à charge het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen het belang van de verklaring enerzijds en het belang van het horen van de getuige anderzijds worden gerelativeerd. Immers, “in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed”. Het voorafgaande heeft als derde consequentie dat het accent bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige à charge zal moeten worden verschoven van een beoordeling of het verzoek tot het horen van de getuige à charge voldoende is onderbouwd naar een beoordeling van het gewicht van de verklaring van de desbetreffende getuige. De Hoge Raad lijkt de lat in de overzichtsarresten voor de verdediging te hoog te hebben gelegd ten aanzien van het motiveren van het belang van het horen van een getuige à charge. Het arrest in de zaak Keskin noopt ertoe in geval van dergelijke verzoeken minder van de verdediging en meer van de rechter te verlangen. De enkele verwijzing naar de summiere onderbouwing van het verzoek volstaat in elk geval niet als motivering van een afwijzing van een dergelijk getuigenverzoek. Ten vierde prent de uitspraak van het EHRM in dat de beslissing op een verzoek een getuige à charge te horen bezwaarlijk geïsoleerd kan worden beschouwd. Weliswaar gaat het hier om een zelfstandig recht, dat is verankerd in art. 6, derde lid, onder d, EVRM, maar de uiteindelijke beoordeling of sprake is van een schending van art. 6 EVRM vindt plaats aan de hand van het stappenplan dat het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland heeft ontwikkeld. De vertaling daarvan door de Hoge Raad heeft als nadeel dat de eerste stap (‘good reason’), die in het stappenplan van het EHRM niet geïsoleerd kan worden beschouwd, ontbreekt. Ook in dat opzicht is heroverweging aangewezen.

38. In het onderstaande bespreek ik de wijze waarop de hiervoor genoemde vier aspecten in het toetsingskader zouden kunnen worden verwerkt. Daaraan voorafgaand merk ik het volgende op.

39. Een belangrijk uitgangspunt in de rechtspraak van het EHRM is dat in Europa een “variety of legal systems” bestaat en het niet de taak is van het Europese Hof om die systemen te harmoniseren. “A State’s choice of a particular criminal-justice system is in principle outside the scope of the supervision carried out by the Court at European level, provided that the system chosen does not contravene the principles set forth in the Convention”, aldus de Grote Kamer. Ingeval de zaak op basis van het individuele klachtrecht aan het Europese Hof is voorgelegd, is het niet de taak van het Hof “to review the relevant legislation in the abstract. Instead, it must confine itself, as far as possible, to examining the issues raised by the case before it”. In de context van het ondervragingsrecht stelt de Grote Kamer in dat verband dat “the Court is of course mindful of the differences between the legal systems of the Contracting Parties to the Convention when it comes to matters such as the admission of evidence of an absent witness and the corresponding need for safeguards to ensure the fairness of the proceedings.” Het voorafgaande pleit ertegen aan een uitspraak van het EHRM een uitleg te geven waarmee de bijl wordt gezet aan de wortels van een nationaal stelsel of van de wettelijke regeling waarop het is gebaseerd. Daarbij valt op dat het EHRM in de uitspraak in de zaak Keskin nauwelijks aandacht besteedt aan de bredere context van het Nederlandse stelsel van strafvordering en de specifieke kenmerken daarvan. Bij de bespreking van de consequenties van de uitspraak voor de Nederlandse strafrechtspleging zullen ook de door de Nederlandse wetgever in dit verband gemaakte keuzes moeten worden betrokken en zijn ook de doorlooptijden en daarmee het belang van een tijdige berechting punt van zorg.

40. De consequenties van de recente Straatsburgse rechtspraak zijn door verschillende ambtgenoten belicht. Spronken leidt uit de Straatsburgse rechtspraak af dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. De feitenrechter mag een dergelijk verzoek niet afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden. Dat betekent volgens haar dat bij de beoordeling van verzoeken om het horen van belastende getuigen steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moet worden aangelegd, zonder dat van de verdediging daarvoor een nadere motivering mag worden gevraagd. Paridaens stelt in aanvulling daarop dat ten gevolge van het arrest van het EHRM in de zaak Keskin bij de beoordeling van verzoeken tot het horen van een getuige die door de verdediging zijn gedaan telkens dient te worden nagegaan of sprake is van een getuige à charge, of de verdediging al in de gelegenheid is gesteld om de getuige effectief te ondervragen en wat het belang van de zich in het dossier bevindende verklaring(en) van de getuige voor het bewijs kan zijn.

41. Het arrest van het Europese Hof in de zaak Keskin onderstreept in elk geval het uitgangspunt dat de verdachte na een daartoe strekkend initiatief van de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om een belastende getuigenverklaring aan te vechten en daartoe de getuige te ondervragen. De verdediging kan aldus de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring toetsen en eventuele onjuistheden of inconsistenties ten overstaan van de rechter blootleggen. Dat recht is neergelegd in art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM en dient te worden vooropgesteld. Dat betekent ook dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het belang van de verdediging bij de ondervraging van een belastende getuige teneinde de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid te kunnen toetsen dient te worden verondersteld. Afwijzing van het verzoek een niet eerder ondervraagde getuige te horen met de enkele motivering dat de verdediging heeft verzuimd te onderbouwen waarin het belang van het horen van de getuige is gelegen, verdraagt zich daarmee niet.

42. Het voorafgaande betekent niet dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een belastende getuige niet kan worden afgewezen. In de eerste plaats kunnen er gronden voor afwijzing zijn die in de rechtspraak van het EHRM als ‘good reasons’ kunnen worden aangemerkt. Daarbij valt te denken aan de gronden voor afwijzing als bedoeld in art. 264, eerste lid, onder a en b, en art. 288, eerste lid, onder a en b, Sv. Ook het EHRM aanvaardt immers bijvoorbeeld dat de onvindbaarheid en de gezondheid of het welzijn van de getuige goede redenen kunnen opleveren voor de afwijzing van een getuigenverzoek. In die lijn vindt de beoordeling of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, plaats in het licht van art. 6 EVRM.

43. In de tweede plaats aanvaardt het EHRM dat afwijzing van het getuigenverzoek kan plaatsvinden indien ‘the testimony of the witness is manifestly irrelevant or redundant’. Deze grond biedt – enige – ruimte voor een beoordeling van het belang van het horen van een belastende getuige. Hoewel het belang van de verdediging bij het horen van een getuige à charge in de benadering van het EHRM in de regel wordt verondersteld, kan dat belang in voorkomende gevallen niettemin ontbreken. Uit paragraaf 57 van de uitspraak in de zaak Keskin kan eveneens worden afgeleid dat ‘the relevance of the testimony of witnesses’ mag worden meegewogen. Het ontbreken van een beoordeling van dit aspect door het gerechtshof wordt door het EHRM klaarblijkelijk als een tekortkoming gezien. Voorstelbaar is dat in dit verband ook de mate van betwisting van de lezing van een getuige door de verdachte mag worden meegewogen. Zo lijkt mij het belang van een bekennende verdachte om de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige die in essentie eenzelfde lezing van de feiten heeft gegeven te toetsen bepaald niet vanzelfsprekend. Maar minder uitgesproken voorbeelden waarbij dit belang twijfelachtig is, zijn ook denkbaar. Te denken valt aan een verklaring van de aangever dat in zijn woning een inbraak heeft plaatsgevonden zonder dat hij de inbreker heeft waargenomen, terwijl de verdachte niet betwist dat is ingebroken, maar wel dat hij daarbij betrokkenheid heeft gehad. Denkbaar is ook dat de aangever uitsluitend heeft verklaard dat hij vier personen heeft zien wegrennen, terwijl de verdachte niet ontkent dat hij een van die personen is geweest, maar wel aanvoert dat hij slechts medeplichtig aan de inbraak is geweest. Mede in het licht van de mogelijkheid die het EHRM ziet voor afwijzing van een verzoek indien het horen ‘manifestly irrelevant or redundant’ zou zijn, lijkt de rechter hier enige ruimte te hebben. In dit verband kan de vergelijking worden getrokken met de nationale rechtspraak ten aanzien van het verdedigingsbelang in de zin van art. 264, eerste lid, onder c, en 288, eerste lid, onder c, Sv. De ruimte voor afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige à charge op deze grond is ook ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad aanwezig, zij het dat deze ruimte beperkt is en de rechter daarvan terughoudend gebruik zal moeten maken. De zaak Keskin illustreert dat het in dit verband uiterst kwetsbaar is in de afweging te betrekken dat de verdachte een beroep op zijn zwijgrecht doet.

44. De rechter zal ervan blijk moeten geven de relevantie zelf te hebben beoordeeld, waarbij moet worden uitgegaan van de presumptie van relevantie, zoals verwoord in de paragrafen 44 en 45 van het arrest van het EHRM in de zaak Keskin. Daarin is ook het belang gelegen dat de verdediging enige onderbouwing van het verzoek geeft. Binnen de door het recht op een eerlijk proces gestelde grenzen dient een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen à charge de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Maar afwijzing van het verzoek een niet eerder ondervraagde getuige à charge te horen op de enkele grond dat de verdediging het belang bij het horen van de getuige niet heeft onderbouwd, volstaat niet.

45. De vraag rijst of de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Keskin ook tot gevolg heeft dat in die gevallen waarin de wet toetsing van een verzoek tot het horen van een getuige à charge aan het noodzakelijkheidscriterium voorschrijft, steeds de maatstaf van het verdedigingsbelang moet worden aangelegd. Bij het noodzakelijkheidscriterium staat het perspectief van de strafrechter centraal. Daarbij moet worden bedacht dat het waarborgen van de eerlijkheid van het proces tot de taken van de strafrechter behoort. In de geschiedenis van de totstandkoming van een aanpassing in de wettelijke regeling van het horen van getuigen is in dit verband onderkend dat het horen van een getuige ook noodzakelijk kan zijn als waarborg van een ‘fair hearing’ als bedoeld in art. 6 EVRM. In deze – aansprekende – benadering speelt art. 6 EVRM een zelfstandige rol bij de beoordeling van de noodzaak van het horen van getuigen. Tegen de achtergrond van het ondervragingsrecht wordt in het kader van ‘Modernisering Strafvordering’ voorgesteld om het noodzakelijkheidscriterium explicieter te verbinden met “het belang van een behoorlijke behandeling van de zaak”. Daarin komt tot uitdrukking dat de rechter – ook als het verzoek daartoe (te) laat is gedaan – het ondervragingsrecht van de verdediging moet meewegen bij zijn beoordeling of het horen van een getuige noodzakelijk is.

46. Het voorafgaande betekent echter niet dat daarmee het noodzakelijkheidscriterium en de maatstaf van het verdedigingsbelang kunnen worden gelijkgeschakeld. Ook ingeval een goede reden voor het niet horen van een getuige ontbreekt, hoeft dat immers niet te betekenen dat de procedure ‘as a whole’ in strijd is met art. 6 EVRM. De rechter zal bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige kunnen anticiperen op de vraag of zonder ondervragingsmogelijkheid de verklaring van de getuige voor het bewijs kan worden gebruikt. Daarbij kan het hooguit gaan om een voorlopige beoordeling, waarbij in elk geval het gewicht van de getuigenverklaring die zich in het dossier bevindt van betekenis is en wordt bezien in het licht van het overige bewijsmateriaal. Een dergelijke benadering betekent naar mijn mening bijvoorbeeld ook dat in een geval waarin zes getuigen soortgelijke – belastende – verklaringen hebben afgelegd, art. 6 EVRM er niet toe noopt álle getuigen te horen.

47. De vraag kan nog worden gesteld of het stadium van de procedure waarin het verzoek wordt gedaan bij de beslissing op een getuigenverzoek mag worden meegewogen. Een kenmerk van de Nederlandse wettelijke regeling is dat een gebrek aan tijdige verdedigingsactiviteit consequenties heeft. Wordt een verzoek pas in een laat stadium aan de rechter voorgelegd dan zal het veelal worden beoordeeld aan de hand van het in algemene zin strengere noodzakelijkheidscriterium. Het stadium waarin het verzoek is gedaan, kan vervolgens ook worden betrokken bij de toetsing in cassatie van de begrijpelijkheid van de beslissing dat aan de toepasselijke maatstaf is voldaan. De gedachte achter dit uitgangspunt is dat van de verdediging het nodige initiatief en dus ook een tijdig verzoek mag worden verwacht. Het draagt daarmee bij aan de voortvarendheid en de kwaliteit van de procesvoering, doordat nader onderzoek zo vroeg mogelijk wordt verricht. In bepaalde situaties waarin de verdediging bezwaarlijk kan worden tegengeworpen dat een verzoek tot het horen van de getuige niet eerder is gedaan, verschilt de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

48. Het stadium van het geding waarin een getuigenverzoek wordt gedaan, heeft in het beoordelingskader van het EHRM geen zelfstandige plaats. Zo is niet uitgesloten dat het Hof een schending van het ondervragingsrecht constateert ten aanzien van eerst in hoger beroep verzochte getuigen. In de rechtspraak van het Europese Hof klinkt evenwel door dat van de verdediging mag worden verlangd dat tijdig en op de naar nationaal recht aangewezen wijze een getuigenverzoek wordt gedaan. Het is vaste rechtspraak van het EHRM inzake de uitputting van nationale rechtsmiddelen dat de inroeping van het verdragsrecht “should have been made to [the national] courts, at least in substance and in compliance with the formal requirements and time-limits laid down in domestic law”. In de zaak Craxi (III) oordeelde het Europese Hof dat de nationale rechtsmiddelen niet waren uitgeput doordat het verzoek een getuige te horen door de nationale rechter niet-ontvankelijk was verklaard omdat het niet binnen de wettelijke termijn naar voren was gebracht. Ook bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak kan het moment waarop een getuigenverzoek is gedaan een rol spelen. Gewezen kan worden op de zaak Marott Hansen/Denemarken, waarin de kennelijke ongegrondheid van de klacht mede erop werd gebaseerd dat de omstandigheid een getuigenverzoek pas na de veroordeling in eerste aanleg was gedaan, hoewel de klager al geruime tijd op de hoogte was van de identiteit van de getuige en van diens rol bij het ten laste gelegde feit. De rechtspraak van het EHRM lijkt zich er aldus in elk geval niet tegen te verzetten dat aan het stadium waarin een getuigenverzoek is gedaan in het nationale recht een zeker gewicht wordt toegekend. De rechtspraak van het EHRM sluit niet uit dat in dit verband van de verdediging een actieve houding wordt verwacht. Dat kan ook betekenen dat van de verdediging mag worden verlangd getuigenverzoeken te doen zodra de gelegenheid daarvoor wordt geboden.

49. De uitspraak in de zaak Keskin onderstreept hoezeer de beslissing op een verzoek tot het horen van een getuige à charge haar schaduw vooruitwerpt naar de uiteindelijke beoordeling of de procedure ‘as a whole’ in overeenstemming is met art. 6 EVRM. Het Europese Hof benadrukt dat het tot taak heeft achteraf te toetsen of het recht op een eerlijk proces als geheel in de individuele zaak is geschonden. Tot die toetsing beperkt het zich uiteindelijk ook. In de toepassing van het beoordelingskader uit Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland levert de gebrekkige motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek uiteindelijk (slechts) geen ‘good reason’ op voor het afwijzen van het verzoek de verzochte getuige op te roepen en te horen. De enkele constatering dat een goede reden in de redengeving van het gerechtshof ontbreekt, leidt nog niet tot een schending van art. 6 van het Verdrag. Uiteindelijk bepaalt het toetsingskader zoals dat is ontwikkeld en uitgewerkt in de arresten van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland of sprake is van een schending van art. 6 EVRM. Indien (1) de getuige in het voorbereidend onderzoek een voor het bewijs bruikbare verklaring heeft afgelegd, (2) de verdediging niet reeds een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige heeft gehad, (3) een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van de getuige zou worden gebaseerd én (4) het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid niet in voldoende mate is gecompenseerd, moet worden verondersteld dat art. 6 EVRM het horen van de getuige noodzakelijk maakt. Voor de toetsing in cassatie zou dat niet zo ingrijpend hoeven zijn. Ook de huidige rechtspraak bevat aanknopingspunten dat de begrijpelijkheid van de afwijzing van een getuigenverzoek achteraf mede kan worden beoordeeld in het licht van een aan dat verzoek ten grondslag gelegd beroep op het ondervragingsrecht en het belang van de verklaring van die getuige voor de bewijsconstructie.

50. Veelal worden getuigenverzoeken gedaan in een fase van het geding waarin deze afweging nog niet definitief is te maken. De Hoge Raad wees er in dat verband in zijn arresten van 4 juli 2017 al op dat over de subvragen van het beoordelingskader uit Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk veelal eerst achteraf een balans valt op te maken. Zo kan tot de inhoudelijke behandeling onduidelijk zijn welke proceshouding de verdachte kiest. Of een belastende getuigenverklaring ‘decisive’ is, hangt echter onder meer ervan af of het aanwezige steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de getuigenverklaring die de verdachte betwist. Daarnaast is wel opgemerkt dat de rechter die een getuigenverzoek afwijst op de grond dat een eventuele bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaring van de getuige zou berusten, zich blootstelt aan het verwijt dat hij zich reeds een oordeel over de bewijskracht en betrouwbaarheid van het overige bewijsmateriaal heeft gevormd en daarmee mogelijk indirect ook over de vraag of de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan.

51. In elk geval zal de strafrechter voordat hij uitspraak doet zich ervan moeten vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van getuigen hetzij de verklaring van de getuige niet voor het bewijs gebruiken of motiveren waarom sprake is van voldoende compenserende maatregelen. Verduidelijkt zou kunnen worden dat in deze context het “benodigde initiatief” dat van de verdediging wordt gevergd voordat de strafrechter aan zijn eerlijkheidstoets toekomt, géén onderbouwing van het belang van de getuige à charge betreft. Het initiatief dat in dit verband van de verdediging mag worden verlangd, behelst niet meer dan dat zij een stellig en duidelijk verzoek op de daarvoor aangewezen wijze naar voren brengt, zodat de strafrechter in staat wordt gesteld een beslissing op het verzoek te nemen.

52. De vraag kan worden gesteld of in het door de Nederlandse strafrechter te hanteren toetsingskader voor de beoordeling of het proces eerlijk is verlopen niet alsnog een plaats zou moeten worden ingeruimd voor de eerste stap uit het stappenplan van het Straatsburgse beoordelingskader. Het EHRM benadrukt dat de afwezigheid van een ‘good reason’ voor het niet kunnen ondervragen van de getuige is aan te merken als “a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial”. De uitspraak in de zaak Keskin illustreert ook dat de beoordeling van het getuigenverzoek en de toets of het gebrek aan ondervragingsmogelijkheid strijd oplevert met art. 6 EVRM in dit opzicht niet geheel los van elkaar staan. De grond voor de afwijzing van het getuigenverzoek is in Straatsburg mede bepalend voor de intensiteit van de verdere toetsing of het proces als geheel zonder ondervragingsmogelijkheid eerlijk is verlopen. Door de eerste subvraag in het beoordelingskader te betrekken, zou beter tot uitdrukking kunnen worden gebracht dat het in dit verband in wezen gaat om communicerende vaten.

53. De zaak Keskin illustreert daarnaast dat de hiervoor bedoelde plicht van de strafrechter zich van de eerlijkheid van het proces als geheel te vergewissen een ambtshalve verantwoordelijkheid betreft. Als tijdens de behandeling van de zaak een verzoek tot het horen van de getuige is gedaan, kan de verdachte daarna niet worden tegengeworpen dat door of namens hem niet het verweer is gevoerd dat het gebruik van de verklaring voor het bewijs een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert. Deze verantwoordelijkheid van de feitenrechter voor de eerlijkheid van het proces als geheel zou kunnen worden versterkt. Thans is al vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan de door het ondervragingsrecht gestelde eisen “van belang kan zijn” of de feitenrechter dat oordeel nader heeft gemotiveerd. Overweging verdient het belang van deze motivering, in aansluiting op de huidige lijn in de rechtspraak, nader te accentueren. In voorkomende gevallen kan de rechter in die benadering zijn gehouden het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige à charge, om het horen waarvan de verdediging ter terechtzitting wel heeft verzocht, nader te motiveren. Is tijdens de behandeling van de zaak door de verdediging verzocht een getuige à charge te horen die de verdediging niet eerder behoorlijk en effectief heeft kunnen ondervragen, dan kan het in het licht van de belangrijke functie die deze verklaring in de bewijsvoering vervult nadere motivering behoeven waarom het strafproces ondanks de afwijzing van het getuigenverzoek eerlijk is verlopen en/of waarom de rechter voordat hij uitspraak deed niet is overgegaan tot het desnoods ambtshalve oproepen van de niet-ondervraagde getuige. De vereiste motivering kan betrekking hebben op het steunbewijs dat voor de verklaring voorhanden is of op de mate waarin het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid is gecompenseerd. Deze motivering kan evenwel niet teruggrijpen op de (gebrekkige) onderbouwing van het getuigenverzoek.

54. Mede aan de hand van deze motiveringsplicht kan in cassatie meer indringend worden getoetst of de feitenrechter zich er voordat hij uitspraak deed daadwerkelijk en voldoende van heeft vergewist dat het proces als geheel ondanks de afwijzing van het getuigenverzoek eerlijk is verlopen. Getoetst kan dan worden of zijn (kennelijke) oordeel dat niet noodzakelijk is de getuige, voordat hij uitspraak doet, alsnog op te roepen begrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

Afronding

55. Het arrest van het Europese Hof in de zaak Keskin onderstreept dat het recht van de verdachte een getuige à charge te ondervragen bij de beoordeling van getuigenverzoeken tot uitgangspunt zal moeten worden genomen. Dat neemt niet weg dat niet in alle gevallen tot het horen van een getuige à charge hoeft te worden overgegaan. In de regel zal daartoe allereerst initiatief van de verdachte moeten uitgaan door middel van een duidelijk en stellig verzoek dat de rechter in staat stelt te beoordelen of aan de toepasselijke maatstaven is voldaan. Het EHRM aanvaardt dat afwijzing van het getuigenverzoek kan plaatsvinden indien ‘the testimony of the witness is manifestly irrelevant or redundant’. Daarnaast vergt het arrest in de zaak Keskin naar mijn mening niet dat verzoeken tot het horen van getuigen à charge waarop volgens de wet het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is in alle gevallen aan de hand van de maatstaf van het verdedigingsbelang moeten worden beoordeeld. Wel hangt de vraag naar de noodzaak van een getuigenverhoor mede ervan af of het achterwege laten van een verhoor zou betekenen dat de verklaring van de getuige niet zonder schending van art. 6 EVRM voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt. Bij die (in eerdere stadia van de procedure: voorlopige) beoordeling zal het stappenplan zoals dat door de Grote Kamer van het EHRM is uiteengezet in onder meer Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en nader is verfijnd in Schatschaschwili/Duitsland maatgevend zijn. De rechter zal niet kunnen volstaan met het afwijzen van het verzoek tot het horen van een niet eerder ondervraagde getuige à charge met de enkele overweging dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. De relevantie en het gewicht van de verklaring kunnen wel van belang zijn voor de afweging of het verhoor moet worden toegestaan, zij het dat het uitgangspunt van het ondervragingsrecht daarbij zal moeten worden geëerbiedigd. Hetzelfde geldt voor het stadium waarin het verzoek wordt gedaan.

56. Het voorafgaande heeft betrekking op beslissingen op getuigenverzoeken. De strafrechter zal daarnaast, voordat hij uitspraak doet, zich ervan moeten vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Een aanscherping op onderdelen van het daarvoor geldende kader verdient overweging. In dat verband heb ik hiervoor de suggestie gedaan in de toetsing of het ondervragingsrecht is geschonden ook de – al dan niet goede – reden voor de afwijzing van het getuigenverzoek en daarmee voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht een plaats te geven. Ook is in overweging gegeven de motiveringsplicht van de rechter te accentueren ingeval een verzoek tot het horen van een niet ondervraagde getuige à charge is afgewezen, terwijl de verklaring van de desbetreffende getuige wel voor het bewijs wordt gebruikt. Mede aan de hand van die motiveringsplicht valt de naleving van het ondervragingsrecht in cassatie indringender te toetsen.

57. Het voorafgaande zal zo min mogelijk ten koste moeten gaan van een doelmatige procesvoering. Aanhoudingen van de behandeling van de zaak ter terechtzitting kunnen worden voorkomen door vaker getuigen à charge, die niet eerder door de verdediging behoorlijk en effectief zijn ondervraagd, op voorhand door een rechter- of raadsheer-commissaris te doen horen. Daarbij is het gewicht van de verklaring van de getuige in het licht van het beschikbare bewijsmateriaal van betekenis. Hoe zwaarder het gewicht van de belastende verklaring, des te eerder zal er aanleiding bestaan voor het – desnoods ambtshalve – oproepen en horen van de getuige in een vroeg stadium van de procedure. Daarbij blijft wel als nuancering gelden dat de proceshouding van de verdediging van belang is. In die gevallen waarin de verdediging klaarblijkelijk geen behoefte heeft aan de uitoefening van het ondervragingsrecht ten aanzien van een getuige à charge, kan van schending van art. 6 EVRM geen sprake zijn.

Bespreking van het derde middel

Het derde middel bevat de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek van de verdediging aangever en betrokkene 1 als getuigen te horen onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Geklaagd wordt ook dat door de afwijzing van het verzoek en/of het gebruik van de verklaringen voor het bewijs art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM is geschonden.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“zij op 28 september 2012, in de gemeente Ede, opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd aangever, een zgn. “knietje” tegen het rechterbeen heeft gegeven en opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd aangever, tegen het been heeft geschopt of getrapt, waardoor deze pijn heeft ondervonden.”

60. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2019 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw vraagt het woord en deelt mede dat de verdediging het eerdere verzoek om aanhouding teneinde een tweetal getuigen te horen, zijnde aangever en betrokkene 1, handhaaft.

De raadsvrouw deelt voorts mede -zakelijk weergegeven-:

Getuige aangever is de aangever in deze zaak. Volgens verdachte heeft hij een valse verklaring afgelegd bij de politie. Weliswaar is er een woordenwisseling tussen aangever en verdachte geweest, maar verdachte ontkent dat zij aangever heeft mishandeld zoals ten laste is gelegd. De werkelijke achtergrond is dat aangever in die periode verdachte geld heeft geleend, omdat zij haar huur niet kon betalen. Vervolgens heeft aangever verdachte herhaaldelijk gechanteerd om seksueel contact met hem te hebben. Tegen de wil van verdachte heeft er ook meerdere keren seksueel contact plaatsgevonden. De verdediging verzoekt om die reden om aangever te horen, teneinde hem te confronteren met hetgeen verdachte stelt. Voorts wil de verdediging aangever bevragen over de vermeende mishandeling, nu deze volgens verdachte niet heeft plaatsgevonden.

Getuige betrokkene 1 heeft een deels belastende verklaring afgelegd bij de politie, onder meer inhoudende dat zij heeft gezien dat een vrouw aangever heeft getrapt c.q. geschopt. De weergave van hetgeen volgens deze getuige is gebeurd, wijkt af van hetgeen aangever heeft verklaard, ook ten aanzien van hetgeen deze getuige verdachte heeft horen zeggen. Gelet hierop is het noodzakelijk dat aangever en betrokkene 1 als getuigen worden gehoord. Opgemerkt dient nog te worden dat aangever en getuige betrokkene 1 elkaar persoonlijk kennen en dat getuige betrokkene 1 pas twee weken na het vermeende incident een telefonische verklaring heeft afgelegd. Voorts wil ik nogmaals aangeven dat verdachte tot november 2017 niet op de hoogte is geweest van de behandeling van de onderliggende strafzaak in eerste aanleg. Dat is ook de reden dat dit verzoek eerst nu in hoger beroep wordt gedaan. Ook beschikte de verdediging ten tijde van het instellen van het hoger beroep, 28 november 2017, nog niet over de processtukken, waaronder de aangifte. Volgens de verdediging zou er daarom een ruimere uitleg gegeven moeten worden aan het noodzaakcriterium. Voorts wijs ik erop dat de verdediging de kans moet hebben om de verklaringen van getuigen te toetsen. Zeker wanneer de strafrechtelijke veroordeling uitsluitend of in een doorslaggevende mate is gebaseerd op de verklaringen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. Ik verwijs daarbij naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (Vidgen). Met een beroep op artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) acht de verdediging het noodzakelijk dat bovengenoemden getuigen alsnog worden gehoord. Dat het tenlastegelegde feit zich inmiddels bijna zeven jaar geleden heeft afgespeeld, maakt het niet anders.

De advocaat-generaal deelt mede -zakelijk weergegeven-:

Ik verzet mij tegen toewijzing van het verzoek van de raadsvrouw. Ik acht het horen van de getuigen aangever en betrokkene 1 niet noodzakelijk. Het enkele feit dat verklaringen niet met elkaar in overeenstemming zijn, levert geen noodzakelijkheid op. Daarbij wil ik opmerken dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Vidgen een hele andere casus betrof. Het ging daar over de situatie dat de verklaringen van één getuige beslissend waren voor de bewezenverklaring. In de onderhavige zaak speelt dat niet. Door de raadsvrouw is onvoldoende onderbouwd waarom het horen van deze getuigen noodzakelijk is.

Het hof schorst de behandeling voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter, gehoord de raadsvrouw en de advocaat- generaal, mede dat het hof het niet noodzakelijk acht dat aangever en betrokkene 1 als getuigen worden gehoord. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is hier geen sprake van een situatie zoals in de eerdergenoemde zaak Vidgen. Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de onderbouwing van de verzoeken, de noodzaak tot het horen van de getuigen aangever en betrokkene 1 ontbreekt. Het hof heeft daarbij tevens gelet op het tijdsverloop sinds de pleegdatum van het tenlastegelegde feit. (…)

De advocaat-generaal voert het woord als volgt, zakelijk weergegeven:

Het tenlastegelegde feit dateert van zeven jaar geleden. Indertijd zijn er verschillende verklaringen afgelegd, die niet met elkaar in overeenstemming zijn.

Zo heeft aangever verklaard dat verdachte hem een knietje heeft gegeven, de getuige betrokkene 1 heeft het over een trap tegen de knie en een derde getuige, de schilder, heeft het over een handgemeen waarbij verdachte heeft geprobeerd te schoppen. Het is mij niet duidelijk geworden wat er nu precies is gebeurd. Gelet hierop dient verdachte vrijgesproken te worden ter zake van de tenlastegelegde mishandeling.(…)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging – zakelijk weergegeven – als volgt:

Aangever heeft verklaard dat verdachte hem een knietje heeft gegeven. Getuige betrokkene 1 heeft verklaard dat zij heeft gezien dat verdachte aangever heeft geschopt. Zowel aangever als de derde getuige, een schilder, zeggen daar niets over. Ook heb ik geen medische verklaring in het dossier aangetroffen dat één en ander kan bevestigen. Nu verdachte ontkent dat zij aangever indertijd heeft mishandeld en de verklaringen niet op elkaar aansluiten, ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs dat verdachte aangever heeft mishandeld. Derhalve dient verdachte te worden vrijgesproken.”

61. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op twee bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest. Bewijsmiddel 1 betreft de aangifte van de in de bewezenverklaring bedoelde aangever. Bewijsmiddel 2 bevat de verklaring van de getuige betrokkene 1, die verklaart te hebben gezien dat het meisje (in de vaststelling van het hof: de verdachte) de fietsenmaker (aangever) op de ten laste gelegde dag en plaats een trap tegen zijn knie gaf.

62. Het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek tot het horen van twee getuigen is een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een zodanig verzoek is of de noodzaak daarvan is gebleken. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek dan ook de juiste maatstaf toegepast.

63. Aan het getuigenverzoek is onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte het ten laste gelegde feit ontkent. Daartoe is de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangever en betrokkene 1 op wezenlijke onderdelen betwist. Daarnaast is namens de verdachte aangevoerd dat de verdediging de kans moet hebben om de verklaringen van de twee belastende getuigen te toetsen. In dit laatste verband is een beroep gedaan op art. 6 EVRM en verwezen naar de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder de uitspraak in de zaak Vidgen/Nederland.

64. Het hof heeft het verzoek de twee getuigen te horen ter terechtzitting afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat hier geen sprake is van een situatie zoals in de zaak Vidgen. Het hof heeft dit oordeel niet nader gemotiveerd. De overweging van het hof sluit wel aan op de stelling van de advocaat-generaal dat Vidgen een “hele andere casus” betrof, omdat in die zaak de verklaringen van één getuige beslissend waren. Voor zover het hof heeft bedoeld aan zijn oordeel ten grondslag te leggen dat doorslaggevend is dat geen sprake is van één beslissende getuige, maar van twee getuigen die elkaar ondersteunen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, kan immers niet (mede) worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd. Ook overigens is het oordeel van het hof dat het horen van de twee getuigen à charge niet noodzakelijk is, in het licht van enerzijds hetgeen aan de getuigenverzoeken ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, niet begrijpelijk.

65. Het middel klaagt daarover terecht.

66. Het hof heeft de verklaringen van de verzochte, maar niet ondervraagde getuigen voor het bewijs gebruikt. Het oordeel dat de verklaringen van de getuigen voor het bewijs kunnen worden gebruikt, is in de bestreden uitspraak niet nader gemotiveerd. Van een ‘good reason’ voor de afwijzing van het getuigenverzoek is geen sprake. De bewezenverklaring is uitsluitend gebaseerd op de bij de politie afgelegde verklaringen van aangever en betrokkene 1. Steunbewijs ontbreekt. Het hof heeft aldus de verklaringen van aangever en betrokkene 1 voor het bewijs gebruikt zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om hen als getuigen te ondervragen, terwijl de bewezenverklaring uitsluitend op deze getuigenverklaringen steunt en van compenserende maatregelen niet is gebleken.

67. Het voorafgaande brengt mee dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM de hiervoor bedoelde processen-verbaal houdende getuigenverklaringen van aangever en betrokkene 1 voor het bewijs heeft gebruikt. Ook hierover klaagt het middel terecht.

68. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.