College van Beroep voor het bedrijfsleven 8 mei 2017, ECLI:NL:CBB:2017:130

Raadsheer Advocaat-Generaal mr. L.A.D. Keus heeft een conclusie genomen in een grote kamerzaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

De zaak betreft een hoger beroep waarin het gaat om een boete wegens overtreding van de Meststoffenwet en draait met name om de vraag of de staatssecretaris van Economische Zaken zijn bevoegdheid tot boeteoplegging heeft verspeeld door geen melding te maken van de overtreding aan de officier van justitie. Ook speelt de vraag of een dergelijke omissie achteraf valt te herstellen.

Samenvatting

Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb schrijft niet voor in welke vorm het bestuursorgaan en het OM dienen overeen te komen dat van voorlegging van een gedraging die bestuurlijk kan worden beboet maar tevens een strafbaar feit is, kan worden afgezien. Evenmin is publicatie van een dergelijke overeenkomst dwingend voorgeschreven. Bij gebleken consensus tussen verweerder en het OM over een afwijking van de in het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 neergelegde criteria, prevaleert voor de toepassing van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb die consensus boven de criteria van het Handhavingsdocument. Artikel 55 van de Msw staat daaraan niet in de weg.
Op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat het veronachtzamen van de voorlegplicht door het bestuursorgaan niet tot onbevoegdheid van het bestuursorgaan leidt, en dat de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging eerst wordt opgeschort, nadat de gedraging die tevens een strafbaar feit is, daadwerkelijk aan de OvJ is voorgelegd.
Op grond van de geschiedenis van totstandkoming van artikel 5:44 van de Awb moet worden aangenomen dat de regeling van het tweede en derde lid van die bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van de (mogelijke) overtreder. Ook de bestuursrechtelijke pendant van de in het burgerlijk recht zogenoemde correctie Langemeijer biedt de (mogelijke) overtreder in dat verband geen soelaas.
Het is toelaatbaar dat het bestuursorgaan, ook na de afronding van de bestuurlijke besluitvorming en derhalve in (hoger) beroep, alsnog (en eventueel in een bestuurlijke lus) een voldoende consensus tussen het bestuursorgaan en het OM ten tijde van de oplegging van de bestuurlijke boete aantoont.
Als de bestuursrechter de overtuiging heeft dat het OM, zo de voorlegplicht zou zijn nagekomen, met bestuursrechtelijke afdoening van de overtreding zou hebben ingestemd, kan hij, aangenomen al dat veronachtzaming van de voorlegplicht (wegens een bevoegdheidsgebrek of strijd met de voorwaarden waaronder het bestuursorgaan zijn bevoegdheid mocht uitoefenen) in beginsel tot vernietiging van het bestreden besluit zou moeten leiden, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb aan het veronachtzamen van de voorlegplicht voorbijgaan, althans de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand laten, dan wel met toepassing van artikel 8:72a van de Awb beslissen tot een boete en bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Artikel 8:72a van de Awb verzet zich in het hiervoor onder 5 bedoelde geval niet principieel tegen toepassing van een bestuurlijke lus om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen het OM zich alsnog te laten uitspreken over de vraag of het, daartoe in de gelegenheid gesteld, al dan niet voor strafvervolging van de (mogelijke) overtreder zou hebben gekozen. Als het OM in een dergelijk geval te kennen geeft dat het niet voor strafvervolging van de (mogelijke) overtreder zou hebben gekozen, zou het bestuursorgaan een nieuw (en mede op de instemming van het OM berustend) besluit zoals bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb kunnen nemen. De bestuursrechter zou, eventueel met vernietiging van het oorspronkelijke besluit, het beroep tegen het nieuwe besluit ongegrond kunnen verklaren. Ook zou een dergelijk standpunt van het OM de bestuursrechter ertoe kunnen brengen aan het gebrek voorbij te gaan, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten of met toepassing van artikel 8:72a van de Awb te beslissen tot een boete en te bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Achtergrond

De zaak waarop deze conclusie betrekking heeft, betreft volgens verweerder door appellant in het jaar 2009 gepleegde overtredingen van artikel 7, in samenhang met artikel 8, van de Meststoffenwet (Msw). Volgens deze bepalingen is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen, welk verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen en de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen niet overschrijdt. Aan appellant zijn drie bestuurlijke boetes opgelegd, waarbij is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 8.519 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 3.438 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 5.582 kg.

Tussen partijen staat onder meer ter discussie of verweerder, alvorens tot boeteoplegging over te gaan, de aan appellant verweten gedraging, die tevens een strafbaar feit is (zie artikel 1a onder 1o van de Wet op de economische delicten), op de voet van artikel 5:44, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan de officier van justitie (OvJ) had moeten voorleggen, en zo ja, welke de daaraan in het licht van artikel 5:44, derde lid, van de Awb te verbinden rechtsgevolgen zijn, nu verweerder, naar tussen partijen vaststaat, de aan appellant verweten gedraging niet aan de OvJ heeft voorgelegd.

Bij brief van 24 januari 2017 heeft de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven mij verzocht ter zake een conclusie zoals bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen.

Feiten en procesverloop

Bestuurlijke fase

Appellant exploiteert een bedrijf dat handelt in onder andere grond en vloeibare bentoniet.

Uit een rapport van de Algemene Inspectiedienst (AID) blijkt dat een inspecteur van de Inspectie West-Nederland op 30 september 2010 bij appellant is langsgegaan in het kader van een onderzoek naar naleving van de gebruiksnormen door appellant in 2009. Daarbij heeft de inspecteur aan appellant medegedeeld dat hij een aantal particulieren had gesproken die allen als afnemer van vrachten dierlijke mest bij de Dienst Regelingen waren geregistreerd, maar die aangaven feitelijk geen mest te hebben afgenomen. Het AID-rapport vermeldt:

“Hierop gaf betrokkene [naam 1] desgevraagd aan dat hij handelt in onder andere grond en vloeibare bentoniet. Voor de afvoer van de vloeibare bentoniet heeft hij [naam 2] ingehuurd. Om de transportkosten van de bentoniet te beperken heeft betrokkene [naam 1] dierlijke mest laten leveren door [naam 2] . Betrokkene [naam 1] gaf aan dat hij voor de namen van de afnemers had gezorgd. Betrokkene [naam 1] gaf aan dat hij de mest liet afleveren in containerbakken van zijn bedrijf. Deze containerbakken stonden op diverse locaties zoals onder andere op een gronddepot aan de [adres 1] in [plaats 2] , achter de sporthal aan de [adres 2] in [plaats 2] , de [adres 3] in [plaats 3] en op het erf van [naam 3] . te [plaats 4] .”

En:

“Op mijn vraag waar de mest uit de diverse containers dan was gebleven gaf betrokkene [naam 1] aan dat hij zelf verschillende stukken land in gebruik had waar hij de mest heeft gebruikt. (...). Hij dacht dat deze aantallen vrachten wel gingen opvallen en daarom had hij het op verschillende afnemers geschreven.”

Op basis van de controle heeft verweerder bij besluit van 27 juni 2013 (het primaire besluit) aan appellant drie bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 102.367,- wegens overtredingen in het jaar 2009 van artikel 7, in samenhang met artikel 8, van de Msw, welke boetes zijn gematigd tot het wettelijk maximum van € 45.000,-. Bij vaststelling van de boetes is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm dierlijke meststoffen met 8.519 kg, een overschrijding van de stikstofgebruiksnorm met 3.438 kg en een overschrijding van de fosfaatgebruiksnorm met 5.582 kg. Tegen dit besluit heeft appellant bezwaar gemaakt.

In bezwaar heeft appellant aangevoerd dat hij tijdens het bezoek van de inspecteur van de AID niet op zijn zwijgrecht is gewezen. Aangezien het onderzoek zich richtte op feiten uit het verleden, kan volgens appellant niet worden gezegd dat enkel sprake was van een controle op de naleving. Voorts biedt het AID-rapport volgens appellant onvoldoende bewijs van de overtredingen. Daarbij zou van belang zijn dat alle verklaringen van zowel appellant zelf als derden slechts zakelijk in het rapport zijn weergegeven. Op grond van artikel 5:49 van de Awb dient volgens appellant ten minste inzage te worden verleend in alle stukken die relevant zijn voor de besluitvorming over de bestuurlijke boete. Daarnaast kan, nog steeds volgens appellant, uit het rapport niet volgen dat hij de gebruiksnormen met de daarin genoemde hoeveelheden heeft overschreden. Verweerder is uitgegaan van uitrijactiviteiten op 5,2 ha grond, terwijl appellant in zijn verklaringen heeft aangegeven de mest ook op andere stukken land te hebben uitgereden. Dat de andere door appellant in dat verband genoemde gronden geen landbouwgrond zouden zijn en niet bij hem in gebruik zouden zijn geweest, is volgens hem onjuist. Voorts heeft appellant gewezen op de termijn tussen het boetevoornemen van 16 maart 2011 en de boeteoplegging. De boetes dienen om die reden volgens appellant te worden gematigd. Ook zouden de boetes moeten worden gematigd, omdat appellant niet over de benodigde financiële middelen beschikt om de boetes te voldoen. Dit zou ook blijken uit een eerdere procedure rond verkeersboetes, waarin is vastgesteld dat appellant niet over verhaalsobjecten beschikt.

Bij besluit van 15 april 2014 heeft verweerder het bezwaar van appellant gegrond verklaard en de boetes met 10% tot € 40.500,- gematigd vanwege het feit dat ten tijde van het primaire besluit meer dan 26 weken waren verstreken sinds de dagtekening van het boeterapport van 4 maart 2011. Voor het overige is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Wat betreft het ontbreken van de cautie bij het bezoek van 30 september 2010, is verweerder van oordeel dat de toezichthouder tijdens dit bezoek slechts bezig was met het verzamelen van feiten met betrekking tot de oppervlakte van de feitelijk bij appellant in gebruik zijnde percelen en het (landbouwkundig) gebruik daarvan. Het gaat daarbij om gegevens die appellant op grond van de Msw, het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet in zijn administratie dient te bewaren en in het kader van de inlichtingenplicht aan de overheid dient te verstrekken. Bovendien is volgens verweerder niet gebleken dat appellant onder bepaalde druk/ongeoorloofde dwang tegen zijn wil verklaringen heeft afgelegd. Uit het rapport blijkt zelfs dat appellant ook nadat de cautie was gegeven, verklaringen heeft afgelegd. Volgens verweerder is appellant derhalve niet in zijn rechten geschaad.

Datzelfde geldt volgens verweerder voor de omstandigheid dat verklaringen in het rapport zakelijk zijn weergegeven.

Wat betreft de oppervlakte van de bij appellant in gebruik zijnde landbouwgrond heeft verweerder geoordeeld dat de andere gronden waarop appellant mede mest zou hebben uitgereden en waarop blijkens de bevindingen in het AID-rapport een ruige begroeiing aanwezig was, bestaande uit onkruid en onkruidgewassen, terecht niet in de berekening van de overschrijding van de gebruiksnormen zijn meegenomen.

Voor matiging wegens gebrek aan draagkracht heeft verweerder ten slotte geen aanleiding gezien.

Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank.

Geding in eerste aanleg

In beroep heeft appellant in aangevoerd dat verweerder de overtreding ten onrechte niet aan het Openbaar Ministerie (OM) heeft voorgelegd, terwijl de aard van de gedraging daartoe wel aanleiding gaf. Daarmee heeft verweerder - die in zijn beslissing op bezwaar heeft erkend dat op grond van de criteria in het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 het dossier in beginsel aan het OM had moeten worden voorgelegd - volgens appellant niet alleen artikel 5:44, tweede lid, van de Awb geschonden, maar ook artikel 55 van de Msw. Nu verweerder heeft nagelaten de overtreding aan het OM voor te leggen, is zijn bevoegdheid tot boeteoplegging volgens appellant komen te vervallen. Uit de memorie van toelichting bij de Msw volgt immers dat de bevoegdheid tot boeteoplegging pas weer herleeft nadat de OvJ ofwel te kennen heeft gegeven van verdere vervolging af te zien ofwel niet heeft gereageerd.

Voorts heeft appellant - in aanvulling op zijn standpunt dat hem tijdens het bezoek van de inspecteur op 30 september 2010 ten onrechte geen cautie is gegeven - aangevoerd dat zijn verklaringen omtrent de leveringen van de mest als wilsafhankelijk materiaal zijn te bestempelen en dat dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Nu de overtreding in beslissende mate is gebaseerd op die verklaringen, dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Voor het overige heeft appellant volhard in hetgeen hij reeds in bezwaar heeft aangevoerd.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

Bij haar oordeel heeft de rechtbank in de eerste plaats betrokken dat artikel 55 van de Msw en artikel 5:44, tweede lid, van de Awb zich richten tot het bestuursorgaan dat in overleg moet treden met het OM, om te voorkomen dat strijd met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb optreedt.

Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de toezichthouder tijdens zijn bezoek op 30 september 2010 nog bezig was met het verzamelen van feitelijke gegevens en er geen sprake was van verhoor, waardoor voor het geven van de cautie geen aanleiding bestond. Na het geven van de cautie op 27 december 2010 heeft appellant bovendien nog uit vrije wil verklaringen afgelegd.

Ook de stelling van appellant dat geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend aan de zakelijk weergegeven verklaringen van verschillende getuigen, volgde de rechtbank niet, nu deze verklaringen de volledige inhoud behelzen van wat tijdens de gesprekken aan de orde is geweest en alle stukken die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit aan appellant zijn verstrekt.

Wat betreft de gebruiksruimte was de rechtbank van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de andere gronden waarop hij mest zou hebben uitgereden tot zijn normale bedrijfsvoering behoorden en tot de bij het bedrijf behorende oppervlakte dienen te worden gerekend. Gelet hierop heeft appellant volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij de gebruiksnormen niet heeft overschreden.

Tot slot volgde de rechtbank niet het standpunt van appellant dat de boetes wegens zijn verminderde draagkracht en wegens het overschrijden van de redelijke termijn met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb verder dienen te worden gematigd. Volgens de rechtbank heeft appellant de benodigde informatie omtrent zijn financiële situatie niet aangeleverd. Voor wat betreft het overschrijden van de redelijke beslistermijn is verweerder appellant volgens de rechtbank al voldoende tegemoet gekomen door de boetes met 10% te matigen. Van overige zeer bijzondere, individuele omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.

Geding in hoger beroep

Bij hoger beroepschrift van 30 maart 2015, ingekomen op 31 maart 2015, heeft appellant hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. Appellant heeft zich daarin beroepen op strijd met artikel 55 van de Msw en artikel 5:44, tweede lid, van de Awb en zich op het standpunt gesteld dat deze bepalingen mede strekken tot zijn bescherming.

Voorts heeft appellant zich ook in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van een schending van de cautieverplichting sprake is en dat de door hem tijdens het verhoor op 30 september 2010 verstrekte informatie van het bewijs van de overtreding dient te worden uitgesloten.

Bovendien heeft appellant zich (ook) in hoger beroep op het ontbreken van uitgewerkte verklaringen, op onevenredigheid van de opgelegde boete en op overschrijding van de redelijke termijn beroepen.

Op 9 september 2015 is een op 8 september 2015 gedateerd verweerschrift ingekomen. Verweerder heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven daarin verzocht het hoger beroep van appellant ongegrond te verklaren.

Op 21 juni 2016 heeft de behandeling ter terechtzitting plaatsgehad. Bij beslissing van 6 december 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het onderzoek heropend, de zaak naar een grote kamer verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het verzoek om een conclusie en plan van behandeling

Bij brief van 24 januari 2017 heeft de waarnemend president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: de President) mij verzocht een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb te nemen over de volgende onderwerpen:

“1. De verhouding tussen strafrechtelijke handhaving en bestuurlijke handhaving, als neergelegd in het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb.

2. De mogelijke consequentie(s) voor het boeteopleggende bestuursorgaan ingeval niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb is gehandeld.”

Ter terechtzitting van 27 maart 2017 is de zaak opnieuw behandeld. Ik was bij die behandeling aanwezig en ben in de gelegenheid gesteld vragen te stellen.

Artikel 5:44 van de Awb bepaalt als volgt:

“1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.

3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:

a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien, of

b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.”

Hierna zal ik achtereenvolgens bespreken:

de voorlegplicht van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb en de uitzondering daarop (onder 3);
de rechtsgevolgen van een veronachtzaming van de voorlegplicht (onder 4);
de vraag of de voorlegplicht strekt tot bescherming van de belangen van degene aan wie met veronachtzaming van die plicht een bestuurlijke boete is opgelegd (onder 5);
de mogelijkheden om een eventuele veronachtzaming van de voorlegplicht in (hoger) beroep te passeren of te herstellen (onder 6).
Aan het slot van deze conclusie zal ik (onder 7) mijn bevindingen samenvatten.

De voorlegplicht en de uitzondering daarop

Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb

Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb, waarin de voorlegplicht en de uitzondering daarop zijn neergelegd, is een uitvloeisel van de gelding van het “ne bis in idem”- beginsel, het “nemo debet bis vexari”-beginsel en het “una via”-stelsel, óók in de verhouding tussen bestuurlijke boetes en strafrechtelijke sancties. Voor het geval dat een gedraging waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd tevens een strafbaar feit is, heeft de wetgever afstemming tussen het bestuursorgaan en het OM voor de hand liggend geacht. De toelichting op artikel 5:44, tweede lid, van de Awb vermeldt:

“Een en ander impliceert uiteraard dat het OM en het bestuursorgaan met elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag, of de overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Daarom bepaalt het tweede lid dat het bestuursorgaan - dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte is van de overtreding - in beginsel gehouden is de overtreding aan de officier van justitie voor te leggen. Bij grotere aantallen overtredingen is het echter niet doelmatig en uit oogpunt van een consistent beleid ook minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt. De praktijk is dan ook dat OM en bestuur in dergelijke gevallen in onderling overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM. Daarom bepaalt het tweede lid dat van het aan het OM voorleggen van de overtreding kan worden afgezien in de gevallen waarvoor zulks tussen bestuur en OM is overeengekomen. Daarnaast is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de wetgever zelf criteria voor de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht formuleert.”

Artikel 55 van de Msw

In de onderhavige zaak is sprake van een overtreding van artikel 7 jo artikel 8 van de Msw. Artikel 55 van die wet bepaalt met ingang van 1 juli 2009:

“Indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.”

Artikel 55 van de Msw omvatte vóór 1 juli 2009, naast de geciteerde bepaling die het eerste lid vormde, de navolgende leden:

“2. Voor een overtreding als bedoeld in het eerste lid kan Onze Minister alsnog een bestuurlijke boete opleggen indien:

a. het openbaar ministerie heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien, of

b. sedert het voorleggen ervan dertien weken zijn verstreken en geen reactie van het openbaar ministerie is ontvangen.

3. Indien ter zake van een overtreding aan de overtreder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 65, tweede lid, onderdeel a, is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging als bedoeld in artikel 246, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.”

De memorie van toelichting bij het wetsontwerp Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen), waarbij de bepaling (aanvankelijk genummerd als artikel 77) werd geïntroduceerd, laat er geen twijfel over bestaan dat overtredingen in de regel langs bestuursrechtelijke weg zouden dienen te worden bestraft:

“In de subparagrafen 2.3 en 2.5 van de memorie van toelichting is aangegeven dat het noodzakelijk is om voor de sanctionering van het voorgestelde systeem van gebruiksnormen en aanpalende bepalingen van de Meststoffenwet over te stappen van regulerende heffingen naar punitieve sancties in de vorm van bestuurlijke boetes en strafrecht. De nadruk komt op bestuurlijke boetes te liggen; het strafrecht dient als vangnet.”

En:

“Een rol voor het strafrecht is zondermeer gegeven door meergenoemd Kaderbesluit, dat de strafbaarstelling eist van in ieder geval aanmerkelijke en opzettelijke vormen van overbemesting. De vereiste strafbaarstelling staat, zoals is aangegeven in paragraaf 2.3, er niet aan in de weg dat in de praktijk primair de nadruk wordt gelegd op bestuurlijke handhaving, als maar voldoende effectiviteit is gewaarborgd.”

En ten slotte:

“In het onderhavige wetsvoorstel is gekozen voor een systeem waarin overtredingen hetzij via het strafrecht hetzij via het bestuursrecht gehandhaafd worden. In de regel zullen geconstateerde overtredingen met toepassing van het bestuursrecht worden afgedaan en slechts in ernstige gevallen zal worden teruggevallen op het strafrecht.”

Met betrekking tot de afstemming tussen het bestuur en het OM ontleen ik aan diezelfde memorie van toelichting het navolgende citaat:

“3. De transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel kan worden verzekerd door heldere afspraken te maken met het openbaar ministerie over het handhavingsbeleid en de strafvorderingsrichtlijn, en de daadwerkelijke uitvoering daarvan te bewaken in een vaste overlegstructuur waarin zijn vertegenwoordigd het functioneel parket van het openbaar ministerie, de Algemene Inspectiedienst en het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Het streven is erop gericht om medio 2005 een handhavingsdocument gereed te hebben, waarin het handhavingsbeleid verder is uitgewerkt. Door de in het handhavingsdocument neer te leggen afspraken zal worden verzekerd dat bij de ernstige feiten waarbij het strafrecht wordt ingezet navenante straffen en bijkomende maatregelen worden gevorderd, die zwaarder uitpakken dan de bestuurlijke boete. De maxima voor de bestuurlijke boetes zijn in het voorgestelde artikel 84 van het wetsvoorstel afgestemd op de maximale strafrechtelijke boetes die voor overtreding van de betrokken bepalingen op grond van de Wet op de economische delicten kunnen worden gevorderd. Daarbij zij aangetekend dat op grond van die laatste wet nog afzonderlijk het ten onrechte genoten economische voordeel kan worden ontnomen, terwijl dat bij de bestuurlijke boete een element is dat is verwerkt in de tariefstelling.”

En:

“De daadwerkelijke inzet van het strafrecht zal worden gereserveerd voor de ernstige delicten.

Het oordeel over het al dan niet instellen van strafvervolging is uiteraard aan het openbaar ministerie. Cumulatie van een bestuurlijke boete en een strafrechtelijke sanctie voor hetzelfde feit is gegeven het beginsel van «ne bis in idem» uitgesloten. In het voorgestelde artikel 76 van de Meststoffenwet is een voorziening opgenomen die samenloop uitsluit (artikel I, onderdeel V). Daarbij treedt het bestuursrecht terug ten gunste van het strafrecht ingeval strafvervolging is ingesteld. Omgekeerd geldt dat, als inmiddels een bestuurlijke boete is opgelegd of als na een eerdere bekendmaking van een voornemen daartoe door de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit is medegedeeld dat wordt afgezien van oplegging van een bestuurlijke boete, de (vermeende) overtreder in beginsel ook niet meer strafrechtelijk vervolgd kan worden (zie het voorgestelde artikel 77, derde lid, van de Meststoffenwet; artikel I, onderdeel V).

Ten behoeve van een goede afstemming tussen bestuursrecht en strafrecht is in het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 77 van de Meststoffenwet vastgelegd dat geconstateerde feiten ter beoordeling aan het openbaar ministerie worden voorgelegd, ingeval de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven. Afhankelijk van de reactie van het openbaar ministerie, of het uitblijven daarvan binnen 13 weken na de melding, kan alsnog een bestuurlijke boete worden opgelegd (tweede en derde lid).

Als onderdeel van de hiervoor, onder 3, bedoelde handhavingafspraken zal met het openbaar ministerie een richtlijn worden opgesteld waarin wordt aangegeven welke feiten dermate ernstig zijn dat deze met het oog op een eventuele strafrechtelijke vervolging ter beoordeling aan het openbaar ministerie worden voorgelegd. De richtlijn zal worden gepubliceerd in de Staatscourant.

Voorshands wordt in ieder geval gedacht aan de volgende feiten:

a. Herhaalde overtredingen. Als binnen een relatief korte periode, bijvoorbeeld vijf jaar, voor overtreding van de gebruiksnormen, bedoeld in het voorgestelde artikel 5a in samenhang met artikel 5b van de Meststoffenwet, of voor overtreding van de verplichting tot een verantwoorde mestafzet, bedoeld in het voorgestelde artikel 5h van de Meststoffenwet, twee- of driemaal een bestuurlijke boete is opgelegd, ligt het in de rede om bij een volgende overtreding van dat voorschrift strafvervolging in te stellen. Het gaat dan om situaties van kennelijk opzettelijk handelen waarbij de herhaald opgelegde boete niet werkt en derhalve zal moeten worden teruggevallen op vrijheidsbenemende straffen en eventuele bijkomende maatregelen op grond van de Wet op de economische delicten, zoals de stillegging van een bedrijf. Gegeven de hoogte van de tarieven zal het hier gaan om zeer uitzonderlijke gevallen.

(…)

b. Aanmerkelijke overtredingen. Als zodanig moeten in ieder geval worden aangemerkt overschrijdingen van de gebruiksnormen, bedoeld in het voorgestelde artikel 5a in samenhang met artikel 5b van de Meststoffenwet, en overtredingen van de verplichting tot een verantwoorde mestafzet, bedoeld in het voorgestelde artikel 5h, met een dermate omvang dat het maximale boetebedrag, genoemd in het voorgestelde artikel 84, wordt overschreden. Een overtreding kan ook in relatieve zin aanmerkelijk zijn. Bij de gebruiksnormen valt te denken aan de overschrijding met een nader te bepalen hoeveelheid stikstof of fosfaat per hectare. Bij het voorgestelde artikel 5h kan de niet verantwoorde hoeveelheid mest worden afgezet tegen de omvang van de productie en de aanvoer van dierlijke mest.

c. Overtredingen in georganiseerd verband, al dan niet aan te duiden als criminele organisaties.

d. Complexe, frauduleuze constructies voor de ontwarring waarvan ingrijpende dwangbevoegdheden, zoals vrijheidsbeneming, noodzakelijk zijn.

In het handhavingsdocument zal een en ander verder worden uitgewerkt. Overigens behoudt het openbaar ministerie uiteraard ook onafhankelijk van het aangeven van het bestuur de mogelijkheid tot instelling van strafvervolging. De eerder genoemde samenloopregeling voorkomt in die situatie een ongewenste cumulatie van straffen.

Op basis van de ervaringen in de praktijk zal worden bezien of in de toekomst tot een wettelijke regeling kan worden gekomen waarin de grens tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving scherper wordt gesteld. Het College van procureurs-generaal heeft in zijn advies op het onderhavige wetsvoorstel aangegeven op korte termijn in een advies aan de Minister van Justitie afzonderlijk terug te komen op de vraag welke mogelijkheden er zijn om tot één stelsel te komen, waarin - voor alle wetgeving waar gebruik wordt gemaakt van het instrument van bestuurlijke boeten - tot een heldere en eenduidige afbakening van deze grens wordt gekomen. Mocht een dergelijke generieke afbakening mogelijk zijn en het voorstel daartoe door het kabinet worden overgenomen, dan zal uiteraard ook voor de Meststoffenwet daarbij worden aangesloten.”

De voorlegplicht en de uitzondering daarop

Volgens artikel 5:44, tweede lid, van de Awb wordt een gedraging, indien zij tevens een strafbaar feit is, aan de OvJ voorgelegd, “tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het OM is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgeweken.” Artikel 5:44, tweede lid, van de Awb schrijft niet voor in welke vorm het bestuursorgaan en het OM dienen overeen te komen dat kan worden afgezien van voorlegging van een gedraging die bestuurlijk kan worden beboet maar tevens een strafbaar feit is. Evenmin is publicatie van een dergelijke overeenkomst dwingend voorgeschreven. Aan dit een en ander doet niet af dat de memorie van toelichting bij artikel 5:44, tweede lid, van de Awb vermeldt dat de door het OM en het bestuur in onderling overleg te formuleren criteria voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening in een convenant8 en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM9 plegen te worden neergelegd. Evenmin doet daaraan af dat de hiervóór geciteerde memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw in verband met de invoering van gebruiksnormen vermeldt dat heldere afspraken over het handhavingsbeleid en de strafvorderingsrichtlijn de transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel kunnen verzekeren, en bovendien een handhavingsdocument (elders in de memorie van toelichting overigens ook wel als een te publiceren “handreiking” aangeduid10) in het vooruitzicht stelt.

Het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009

Het in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw in verband met de invoering van gebruiksnormen bedoelde handhavingsdocument is op 20 februari 2006, voor zover ik kan nagaan overigens slechts op de website van het OM (www.om.nl), als Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 gepubliceerd. Blijkens de vermelding onder 1 (“Inleiding”) hebben de Directie Juridische Zaken, de Directie Landbouw, de AID, de Dienst Regelingen en het OM het document in gezamenlijkheid tot stand gebracht.

Het bedoelde document gaat onder 4.2 (“Repressieve handhaving”), onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw in verband met de invoering van gebruiksnormen, onmiskenbaar van het primaat van bestuurlijke handhaving uit:

“Waar het bestuur zelf verantwoordelijk gehouden moet worden voor de realisering van haar beleidsdoeleinden, en daarvoor ook de nodige expertise in huis heeft, ligt het in de rede ook de handhaving van de daartoe gestelde normen primair te leggen bij het verantwoordelijke vakdepartement. (…) Uitgangspunt is dat de inzet van het strafrecht wordt gereserveerd voor ernstige regelovertredingen. (…) In dit handhavingsdocument zijn, in overleg met het OM, de toedelingscriteria vastgelegd die bepalen welke feiten dermate ernstig zijn dat ze aan het OM worden voorgelegd. In de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 zullen zaken volgens deze met het OM overeengekomen toedelingscriteria strafrechtelijk, dan wel met bestuurlijke boetes worden afgedaan. Deze toedelingscriteria worden besproken in paragraaf 6.”

Aan het gestelde onder 4.2 (“Repressieve handhaving”) ontleen ik voorts het navolgende citaat:

“Ter zake van een en dezelfde overtreding kan ofwel het strafrecht worden ingezet, ofwel het bestuursrecht, niet beide (artikel 54 Meststoffenwet). Als een zaak aan het OM is voorgelegd, is het OM bij uitsluiting bevoegd die zaak af te doen en is die zaak aan de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan onttrokken. Als echter het OM heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien vanwege een beleidssepot, of sedert het voorleggen van een zaak aan het OM dertien weken zijn verstreken, herleeft de bevoegdheid tot bestuursrechtelijke afdoening (artikel 56, tweede lid, Meststoffenwet). (…) Het Integraal Handhavingsoverleg (IHO) bespreekt (potentiële) regelovertredingen waarvan door de aard van de zaak niet op voorhand duidelijk is of voor bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving moet worden gekozen, Dit overleg vindt eens per twee maanden plaats tussen medewerkers van het OM, de AID, de Dienst Regelingen en de directies JZ en DL van LNV en wordt getrokken door de directie JZ. Het zal naar verwachting om een klein aantal zaken gaan. Het IHO maakt in een zo vroeg mogelijk stadium een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving, zodat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat de lichtere zaken in de strafrechtsketen terechtkomen.”

Onder 6 (“Toedelingscriteria strafrecht / bestuursrecht”) wordt vermeld:

“In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel invoering gebruiksnormen worden vier criteria die bepalend zijn voor de toedeling van feiten aan het strafrecht, genoemd en op hoofdlijnen besproken. Het moet gaan om herhaalde overtredingen, aanmerkelijke overtredingen, overtredingen begaan in georganiseerd verband en complexe of frauduleuze constructies.”

Vervolgens worden de genoemde categorieën van overtredingen (onder 1-4) verder uitgewerkt. Over de onder 3 (“Overtredingen gepleegd in georganiseerd verband”) en onder 4 (“Complexe , frauduleuze constructies”) genoemde overtredingen wordt (onder 4) opgemerkt:

“De onder 3 en 4 genoemde feiten zijn naar hun aard ernstige regelovertredingen, waar het opleggen van een bestuurlijke boete een niet passende reactie wordt geacht en waar strafrechtelijke handhaving in de rede ligt. Bij strafrechtelijk handhaven kan gekozen worden uit een uitgebreider arsenaal aan sancties. Naast een strafrechtelijke geldboete is er de mogelijkheid van een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf eventueel gecombineerd met een bijkomende straf als bedoeld in artikel 7 WED.”

Het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 maakt ten slotte melding van de door het College van procureurs-generaal gegeven aanwijzing in de vorm van een Richtlijn voor strafvordering regelgeving Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, waarin een hoofdstuk is opgenomen met betrekking tot het strafvorderings- en transactiebeleid bij overtreding van de Msw. Deze richtlijn en de wijzigingen daarop zijn steeds in de Staatscourant gepubliceerd.

De door verweerder ingeroepen consensus in afwijking van het Convenant

Verweerder heeft zich bij brief van 14 maart j.l. op het standpunt gesteld dat het Handhavingsdocument in het begin van de handhaving van het stelsel van gebruiksnormen (over de controlejaren 2006/2007) heeft geleid tot regulier overleg tussen verweerder (destijds Dienst Regelingen), de toezichthouder (destijds de Algemene Inspectiedienst) en het OM. Na enige tijd (halverwege 2008) is, nog steeds volgens verweerder, in afwijking van de in het Handhavingsdocument neergelegde afspraken besloten om overtredingen van de Msw (bijna) uitsluitend via het bestuursrecht te bestraffen. Het bestuur was immers primair verantwoordelijk en had inmiddels meer benodigde expertise in huis. Om die reden is de in geding zijnde overtreding niet voorgelegd aan het OM, ondanks het feit dat de zaak “scoort” op criterium 2 (“Aanmerkelijke overtredingen”) van het Handhavingsdocument. Volgens verweerder zijn de kernbepalingen (de artikelen 7 en 14) van de Msw slechts in uitzonderlijke gevallen niet bestuursrechtelijk gehandhaafd. In de praktijk werd en wordt slechts voor het strafrecht gekozen indien er bijzondere opsporingsbevoegdheden nodig zijn om voldoende bewijs van overtreding te kunnen vergaren. Op grond van werkafspraken tussen het OM en verweerder behoefde de zaak derhalve niet aan het OM te worden voorgelegd, aldus nog steeds verweerder.

Van een oordeel over de feiten zal ik mij onthouden. Bij het standpunt van verweerder teken ik echter wel aan dat, indien komt vast te staan dat tussen verweerder en het OM inderdaad gaandeweg consensus is bereikt over een afwijking van de in het Handhavingsdocument neergelegde criteria, die consensus voor de toepassing van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb mijns inziens boven de criteria van het Handhavingsdocument prevaleert. Naar mijn oordeel staat artikel 5:44, tweede lid, van de Awb daaraan niet in de weg, nu die bepaling niet meer verlangt dan dat met het OM is overeengekomen dat van voorlegging kan worden afgezien, zonder dat daartoe een in bepaalde vorm vastgelegde of gepubliceerde overeenkomst is vereist.

Wel verdient in dat verband artikel 55 van de Msw aandacht. Naar luid van die bepaling wordt een overtreding, indien de ernst daarvan of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, aan het OM voorgelegd. Die bepaling zou aldus kunnen worden opgevat dat zij imperatief voorlegging van ernstige overtredingen aan het OM voorschrijft, zonder aan het bestuursorgaan en het OM nog ruimte voor afwijkende afspraken te laten. Om verschillende redenen meen ik echter dat die opvatting niet kan worden aanvaard.

In de eerste plaats is het bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb gehandhaafde artikel 55 van de Msw (voordien artikel 55, eerste lid, van de Msw) uitdrukkelijk aangemerkt als “een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb op grond waarvan kan worden afgeweken van de regel dat een gedraging aan de officier van justitie moet worden voorgelegd indien de gedraging tevens een strafbaar feit is.”13 Bij een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 5:44, tweede lid, van de Awb gaat het niet om een wettelijk voorschrift dat tot voorlegging verplicht, maar om een wettelijk voorschrift op grond waarvan juist van voorlegging kan worden afgezien (“tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgeweken.”).

In de tweede plaats, en in lijn met het voorgaande, lijkt het gehandhaafde artikel 55 van de Msw eerder ertoe te strekken voorlegging van andere dan ernstige overtredingen aan de OvJ uit te sluiten, dan om voorlegging van ernstige overtredingen aan de OvJ verplicht te stellen. Dat kan ook worden afgeleid uit de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb, waarin het handhaven van artikel 55, eerste lid, van de Msw als volgt werd gemotiveerd:

“De inzet van het strafrecht is gereserveerd voor ernstige overtredingen. Gelet hierop wordt artikel 55, eerste lid Meststoffenwet gehandhaafd.”

In verband met een met artikel 55 Msw vergelijkbare bepaling, te weten die van artikel 18.16d, tweede lid (oud) Wet milieubeheer (bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb gewijzigd en hernummerd tot artikel 18.16d Wet milieubeheer), werd in plaats van het “reserveren” van het strafrecht zelfs van “het achter de hand houden” van het strafrecht gesproken. Artikel 18.16d, tweede lid, (oud) Wet milieubeheer, luidde aldus:

“2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is en de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.”

In de memorie van toelichting bij de desbetreffende wijzigingswet (de Implementatiewet EG-richtlijn handel in Broeikasgasemissierechten) werd over deze bepaling onder meer opgemerkt:

“Om deze reden wordt het strafrecht achter de hand gehouden voor ernstige gevallen (artikel 18.16d, tweede lid, Wm).”

In de derde plaats spreekt artikel 55 van de Msw van het geval dat de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan tot voorlegging aan het OM aanleiding geven. Weliswaar is in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Msw waarbij de bepaling werd geïntroduceerd, uitgesproken aan welke overtredingen in dat verband “voorshands” werd gedacht (de vier criteria die in het Handhavingsdocument Meststoffenwet 2006-2009 verder zijn uitgewerkt), maar de wetgever van de Msw heeft de uiteindelijke afbakening van het geval dat de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan tot voorlegging aan het OM aanleiding geven, van stonde af aan overgelaten aan de door het bestuursorgaan met het OM te maken handhavingsafspraken.16 Onder het regime van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb sluit de bepaling van artikel 55 van de Msw afspraken tussen het bestuursorgaan en het OM derhalve niet uit, maar is zij voor haar werking juist van dergelijke afspraken afhankelijk. Overigens geldt meer in het algemeen dat een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 5:44, tweede lid, van de Awb niet afdoet aan de mogelijkheid dat het bestuursorgaan en het OM daarnaast de afspraak maken dat bepaalde gedragingen niet aan de OvJ worden voorgelegd. Ik verwijs in dit verband naar (het overigens sterk op artikel 55 Msw gelijkende) artikel 18.16d van de Wet milieubeheer, zoals dat bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is komen te luiden:

“Artikel 18.16d

Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is en de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, legt het bestuur van de emissieautoriteit haar aan het openbaar ministerie voor.”

In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is over deze bepaling opgemerkt:

“Artikel 18.16d Wm bevat daarmee een nadere invulling van het begrip «wettelijk voorschrift» in artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb. Daarnaast kan het bestuur van de emissieautoriteit op grond van artikel 5.4.1.5, tweede lid, Awb de afspraak maken met het openbaar ministerie dat een bepaalde gedraging niet aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK).

Bij de gegeven stand van zaken meen ik dat nadere afspraken zoals die waarop verweerder zich heeft beroepen en die op een verdere beperking van de aan de OvJ voor te leggen overtredingen zijn gericht, niet noodzakelijkerwijs op artikel 55 van de Msw afstuiten.

De gevolgen van veronachtzaming van de voorlegplicht

Onbevoegdheid van het bestuursorgaan?

Artikel 5:44, derde lid, van de Awb bepaalt dat voor een gedraging die aan de OvJ moet worden voorgelegd, het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete oplegt, indien:

a. de OvJ aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien, of

b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de OvJ heeft ontvangen.

In de wetsgeschiedenis is een verband gelegd tussen de bepaling van het derde lid en de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot boeteoplegging. Volgens de memorie van toelichting wordt de bevoegdheid tot boeteoplegging opgeschort, indien de overtreding aan de OvJ is voorgelegd:

“Derde lid

Het derde lid bevat het sluitstuk van de regeling: indien de overtreding aan de officier van justitie is voorgelegd, wordt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete opgeschort. De officier van justitie heeft vervolgens dertien weken de tijd om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst is. Als de officier van justitie binnen deze dertien weken mededeelt dat de overtreding strafrechtelijk zal worden afgedaan, kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd.”

Dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete eerst met de daadwerkelijke voorlegging van de overtreding aan de OvJ wordt opgeschort, is, strikt genomen, niet wat artikel 5:44, derde lid, van de Awb bepaalt. Het derde lid spreekt immers over de mogelijkheid tot boeteoplegging voor een gedraging “die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd”. Ondanks deze formulering meen ik dat artikel 5:44, derde lid, van de Awb daadwerkelijke voorlegging aan de OvJ wel degelijk vooronderstelt. Het kan mijns inziens niet anders dan dat de in het derde lid onder b bedoelde “wachttermijn” van dertien weken aan een daadwerkelijke voorlegging van de gedraging aan de OvJ is gekoppeld;19 in dat verband kan tevens op de in het derde lid gebruikte term “reactie” (van de OvJ) worden gewezen.

Opschorting van bevoegdheid tot boeteoplegging na voorlegging aan OvJ

Dat de memorie van toelichting in de geciteerde passage de opschorting van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging aan de voorlegging van de overtreding aan de OvJ koppelt,20 berust niet op een slordigheid of een incidentele verschrijving. Ook in deel II van de memorie van toelichting (“Standaardaanpassingen”) wordt exact dezelfde formulering als in de artikelsgewijze toelichting gebruikt:

“Indien de overtreding aan de officier van justitie is voorgelegd, wordt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 5.4.1.5, derde lid, onderdeel b, opgeschort. De officier van justitie heeft dertien weken de tijd om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst is. Als hij binnen deze termijn meedeelt dat de overtreding strafrechtelijk zal worden afgedaan, kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Het bestuursorgaan kan wel een boete opleggen wanneer de officier van justitie meedeelt van strafvervolging af te zien.

│72. Bepalingen die regelen dat de bevoegdheid wordt opgeschort indien de│ │overtreding aan de officier van justitie is voorgelegd, vervallen. │

Voorbeeld: artikel 27d, eerste lid, Werkloosheidswet

Huidige tekst

1. Een boete wordt niet opgelegd zolang de gedraging wordt onderzocht door het openbaar ministerie.

Aangepaste tekst

1. vervallen)”

Daarbij is van belang dat voor de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb een opschorting van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging, hangende de besluitvorming van de OvJ na voorlegging van de overtreding door het bestuursorgaan, in bijzondere wetten algemeen gebruikelijk was. Naast het in het hiervoor opgenomen citaat met betrekking tot de Werkloosheidswet reeds gegeven voorbeeld, kan onder meer worden gewezen op de navolgende bepalingen:

artikel 14d, eerste lid, (oud) van de Algemene Bijstandswet, artikel 17d, eerste lid, (oud) van de Algemene Kinderbijslagwet, artikel 42, eerste lid, (oud) van de Algemene nabestaandenwet, artikel 17f, eerste lid, (oud) van de Algemene Ouderdomswet, artikel 14d, eerste lid, (oud) van de Toeslagenwet, artikel 43, eerste lid, (oud) van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten, artikel 51, eerste lid, (oud) van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, artikel 20d, eerste lid, (oud) van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, artikel 20d, eerste lid, (oud) van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen, artikel 29d, eerste lid, (oud) van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 83f, eerste lid, (oud) van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en Inkomen, artikel 94, eerste lid, (oud) van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, en artikel 45d, eerste lid, (oud) van de Ziektewet.

Volgens al deze bepalingen wordt een bestuurlijke boete niet opgelegd “zolang de bepaling wordt onderzocht door het openbaar ministerie”.

Een variant kon worden aangetroffen in artikel 78, leden 5 en 6, (oud) van de Spoorwegwet:

“5. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is en de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geeft, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd.

6. Voor een gedraging die aan het openbaar ministerie is voorgelegd, legt Onze Minister slechts een bestuurlijke boete op, indien:

a. het openbaar ministerie heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien of

b. sedert het voorleggen van de gedraging dertien weken zijn verstreken en geen reactie van het openbaar ministerie is ontvangen.”

Het geciteerde artikel van de Spoorwegwet is vooral daarom interessant, omdat het reeds uitdrukkelijk in een voorlegplicht voorzag en desalniettemin de mogelijkheid tot bestuurlijke boeteoplegging slechts beperkte “voor een gedraging die aan het openbaar ministerie is voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK).

Een andere (en nog “dichter” tegen het huidige artikel 5:44 van de Awb aan liggende) variant is die van artikel 103 (oud) van de Geneesmiddelenwet:

“Artikel 103

1. Indien een gedraging als bedoeld in artikel 101, eerste lid, tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd, tenzij bij enig wettelijk voorschrift is bepaald dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen dat daarvan kan worden afgezien.

2. Voor een gedraging die op grond van het eerste lid aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd, legt Onze Minister alleen een bestuurlijke boete op indien het openbaar ministerie binnen dertien weken sedert het voorleggen aan Onze Minister heeft meegedeeld van strafvervolging tegen de betrokkene af te zien.”

Ook artikel 103 (oud) van de Geneesmiddelenwet kende derhalve reeds een combinatie van een voorlegplicht (overigens sterk gelijkend op die van artikel 55 van de Msw) en een beperking van de mogelijkheid om “voor een gedraging die op grond van het eerste lid aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK), een bestuurlijke boete op te leggen.

Volledigheidshalve teken ik hierbij nog aan dat artikel 111 (oud) van de Geneesmiddelenwet, parallel aan de opschorting van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging, ook de voor de minister geldende beslistermijn opschortte en daarbij uitdrukkelijk aansloot bij “de dag waarop een gedraging als bedoeld in artikel 101, eerste lid, aan het openbaar ministerie is voorgelegd” (cursivering toegevoegd; LK):

“Artikel 111

1. Nadat van de gedraging proces-verbaal is opgemaakt, beslist Onze Minister omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen 13 weken na de dagtekening van het proces-verbaal.

2. De beslistermijn wordt opgeschort met ingang van de dag waarop een gedraging als bedoeld in artikel 101, eerste lid, aan het openbaar ministerie is voorgelegd, tot de dag waarop Onze Minister bevoegd wordt een bestuurlijke boete op te leggen.”

In dit verband kan overigens mede worden gewezen op artikel 5:51, tweede lid, van de Awb, waarin eveneens sprake is van een opschorting van de (vanaf de dagtekening van het boeterapport te rekenen) beslistermijn met ingang van de dag waarop de gedraging aan het OM is voorgelegd (cursivering toegevoegd; LK), tot de dag waarop het bestuursorgaan weer bevoegd wordt een boete op te leggen:

“Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

2. De beslistermijn wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de gedraging aan het openbaar ministerie is voorgelegd, tot de dag waarop het bestuursorgaan weer bevoegd wordt een bestuurlijke boete op te leggen.”

Geen onbevoegdheid ab initio (vanaf de overtreding)

Dat in de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb wordt gesproken van een opschorting van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging indien de betrokken gedraging aan de OvJ is voorgelegd, vindt klaarblijkelijk zijn oorsprong in de vóór de inwerkingtreding van de vierde tranche in bijzondere wetten opgenomen regelingen, die bestuurlijke boeteoplegging verhinderden, zodra (en zolang) de zaak ter beoordeling aan het OM voorlag. Dat voor een “opschorting” van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging wordt aangeknoopt bij het moment waarop het bestuursorgaan de overtreding aan de OvJ voorlegt, ligt mijns inziens voor de hand. Van een “opschorting” van de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging kan men immers bezwaarlijk spreken, als wordt aangenomen dat die bevoegdheid met betrekking tot een overtreding die het bestuursorgaan aan de OvJ behoort voor te leggen, ab initio (vanaf het moment waarop de overtreding werd gepleegd) ontbreekt. In de wetsgeschiedenis heb ik geen steun gevonden voor de opvatting dat het bestuursorgaan met betrekking tot overtredingen die het aan de OvJ dient voor te leggen, ab initio tot bestuurlijke boeteoplegging onbevoegd zou zijn. Veeleer het tegendeel is het geval.

Bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche van de Awb kwam in het verslag de vraag op wie het laatste woord heeft als het bestuursorgaan en het OM van mening verschillen over de vraag of het bestuursorgaan een bepaalde overtreding aan het OM had moeten voorleggen maar daarvan heeft afgezien:

“Voorts staat in de memorie van toelichting dat het openbaar ministerie en bestuur in onderling overleg criteria moeten formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Wie heeft het laatste woord als bestuur afziet van het voorleggen van een gedraging aan het openbaar ministerie omdat het bestuur de criteria anders interpreteert dan het openbaar ministerie?”

Het antwoord van de regering wijst allerminst erop dat in een dergelijke situatie met een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van het boeteopleggende bestuursorgaan rekening moet worden gehouden:

“95. Als het openbaar ministerie en het bestuursorgaan duidelijke afspraken maken, zal het niet vaak voorkomen dat sprake is van een verschil in interpretatie van de afgesproken criteria. Mocht het toch voorkomen met als gevolg dat het bestuursorgaan een bepaalde zaak niet voorlegt aan het OM, dan zal het OM over het algemeen ook niet op de hoogte raken van die zaak en daarop dus ook niets ondernemen. Het bestuursorgaan kan dat juist wel doen, want in de interpretatie van het bestuursorgaan valt de betrokken zaak dan immers in de categorie gevallen die niet gemeld hoeven te worden en waarin dus zonder overleg met het OM en zonder wachttijd een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Indien het bestuursorgaan een boete heeft opgelegd of een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.2.3., tweede lid, onderdeel a, van de Awb heeft verzonden, kan het OM voor dezelfde overtreding niet meer vervolgen.”

Voor de regering lijkt voorop te staan dat problemen met het “ne bis in idem”-beginsel zich in een dergelijk geval niet snel zullen voordoen, omdat het OM überhaupt niet met de zaak bekend zal zijn en al om die reden niets zal ondernemen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling werd nog explicieter naar de gevolgen van het veronachtzamen van de voorlegplicht gevraagd:

“De heer Wolfsen (PvdA): De minister zei dat er bij de afstemming tussen bestuur en OM nogal wat te winnen valt. Als iets zowel een bestuursrechtelijke overtreding is als een strafbaar feit, is er een meldplicht van het bestuursorgaan aan het Openbaar Ministerie. Dat is mooi en daarmee ben ik het zeer eens, maar wat gebeurt er als deze meldplicht niet wordt nageleefd? Creëren wij op deze manier niet allerlei verweermogelijkheden?”

De minister antwoordde:

“Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet de bedoeling dat dit op zichzelf tot verweermogelijkheden leidt. Uiteraard kunnen de handhavende organen elkaar tegenkomen als er een verweer wordt gemaakt in ne bis ne (lees: in; LK) idemsfeer. Als het gevolg is dat er op dit punt een fout wordt gemaakt, zal men op de blaren moeten zitten. Een zelfstandige verweermogelijkheid wordt hieraan echter niet ontleend. Het is uiteraard eigen aan de Algemene wet bestuursrecht dat het voor een deel gaat over normering voor de overheid die wél een rol kan spelen bij bijvoorbeeld een klachtbehandeling, de Nationale ombudsman of bij het evalueren van de diensten. Laten wij niet vergeten dat dit de ultieme verantwoording is ten opzichte van het vertegenwoordigend lichaam waaraan het bestuursorgaan verantwoording verschuldigd is.”

Ook blijkens deze passage werd klaarblijkelijk niet een bevoegdheidsgebrek beoogd. De mogelijke complicaties die de minister zag, betreffen de mogelijkheid dat de handhavende organen elkaar tegenkomen in de “ne bis in idem”-sfeer en dat men, als in die sfeer een fout wordt gemaakt, “op de blaren (zal) moeten zitten”. Ik neem aan dat de minister met dat laatste niet meer heeft bedoeld dan dat, in het geval waarin strafrechtelijke handhaving het meest aangewezen zou zijn maar het bestuursorgaan “voor zijn beurt” heeft gehandeld, men ermee zal moeten leven dat de meest aangewezen wijze van handhaving, te weten die langs strafrechtelijke weg, door de premature bestuurlijke boeteoplegging niet meer mogelijk is. Zou zich in de bedoelde situatie wél een bevoegdheidsgebrek aan de zijde van het bestuursorgaan voordoen, dan zou overigens niet zonder meer duidelijk zijn waarom dat bevoegdheidsgebrek niet als verweermogelijkheid door de beboete partij zou kunnen worden ingeroepen, of het zou moeten zijn dat de minister hier een relativiteitseis “avant la lettre”27 op het oog heeft gehad. Op de mogelijke betekenis van artikel 8:69a van de Awb in verband met de bepaling van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb kom ik hierna nog terug.

De tussenconclusie is dat in het bijzonder gelet op de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat het veronachtzamen van de voorlegplicht niet tot onbevoegdheid van het bestuursorgaan leidt, en dat de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging eerst wordt opgeschort, nadat de gedraging die tevens een strafbaar feit is, daadwerkelijk aan de OvJ is voorgelegd.

In de visie van de regering is wél van een bevoegdheidsgebrek sprake, als de betrokken gedraging aan de OvJ is voorgelegd, maar het bestuursorgaan vervolgens de regeling van artikel 5:44, derde lid, van de Awb niet in acht neemt. Zo werd in het verslag gevraagd:

“En wat gebeurt er als het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven wel te willen vervolgen maar daar niet binnen de gestelde termijn van dertien weken aan toekomt? Is dan het bestuur weer bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen?”

De regering antwoordde mijns inziens terecht:

“Geeft het openbaar ministerie aan het bestuursorgaan te kennen dat het wel wil vervolgen, dan is het bestuursorgaan niet bevoegd tot handhaving over te gaan. Het maakt daarbij niet uit of het OM nog niet daadwerkelijk tot vervolging overgaat. Pas als de officier van justitie aan het bestuursorgaan meedeelt dat (toch) van vervolging wordt afgezien (derde lid onder b), herleeft de bevoegdheid tot bestuurlijke handhaving weer.”

Relativiteit

De relativiteitseis

Volgens artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient de rechter de toepassing van artikel 8:69a van de Awb in die zin te corrigeren dat de schending van een norm die niet de bescherming beoogt van de belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De betrokken normschending is een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor toepassing van de correctie, omdat daartoe ook moet worden voldaan aan de vereisten die voor een geslaagd beroep op beide beginselen gelden. Verwachtingen ontleend aan een algemene formele handeling, zoals een wettelijk voorschrift of een beleidsregel, volstaan in dat verband niet. Zou dat laatste anders zijn, dan zou dit immers leiden tot een algemene rechtszekerheidscorrectie op het relativiteitsvereiste die blijkens de geschiedenis van totstandkoming van artikel 8:69a van de Awb niet door de wetgever is beoogd.

Het beschermingsbereik van de voorlegplicht

Naar mijn mening strekt artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb kennelijk niet tot bescherming van de belangen van de (mogelijke) overtreder. Weliswaar is er een verband met het “ne bis in idem”-beginsel en het “nemo debet bis vexari”-beginsel, maar artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb raakt het “hart” van die beide beginselen niet. Het “hart” van die beide beginselen is gelegen in de artikelen 5:43 en 5:44, eerste lid, van de Awb en in artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). In dit verband wijs ik ook erop dat het “ne bis in idem”-beginsel en het “nemo debet bis vexari”-beginsel wél in de toelichting op artikel 5:44, eerste lid, maar níet in de toelichting op artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb worden genoemd. Artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb regelt niet meer dan het logische uitvloeisel van de gelding van die beide beginselen, te weten de noodzaak van overleg tussen het bevoegde bestuursorgaan en het OM opdat het niet geheel aan het toeval wordt overgelaten of een gedraging die zowel tot een bestuurlijke boete als tot strafvervolging aanleiding kan geven, langs bestuursrechtelijke dan wel langs strafrechtelijke weg zal worden afgedaan. De toelichting op artikel 5:44, tweede lid, van de Awb opent in overeenstemming daarmee met de volzin:

In de oorspronkelijke toelichting op (wat thans is) artikel 55 Msw werd van “een goede afstemming tussen bestuursrecht en strafrecht gesproken:

“Ten behoeve van een goede afstemming tussen bestuursrecht en strafrecht is in het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 77 van de Meststoffenwet vastgelegd dat geconstateerde feiten ter beoordeling aan het openbaar ministerie worden voorgelegd, ingeval de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven.”

Artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb beoogt te voorkomen dat op het gebied van de handhaving zou gelden dat “wie het eerst komt, het eerst maalt” en strekt ertoe dat het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan en het OM in onderlinge afstemming voor handhaving langs bestuurlijke dan wel langs strafrechtelijke weg kiezen, waarbij de effectiviteit van de handhaving voorop staat. Het moge zo zijn dat, zoals appellant in de onderhavige zaak heeft aangevoerd, de afgelopen jaren (ook bij de Raad van State) de opvatting heeft postgevat dat de rechtsbescherming van de burger onderbelicht is geraakt bij de keuzes van de wetgever voor een bepaald sanctiestelsel en de hoogte van bestraffende sancties, maar zorg over de rechtsbescherming van de burger ligt zeker niet aan het regime van artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb ten grondslag.

In verband met het relativiteitsvereiste is mede van belang dat bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche van de Awb met stelligheid is ontkend dat de (mogelijke) overtreder aan een veronachtzaming van artikel 5:44, tweede lid, van de Awb “verweermogelijkheden” zou kunnen ontlenen. Op de vraag of met artikel 5:44, tweede lid, van de Awb niet allerlei verweermiddelen worden gecreëerd voor het geval dat de op het bestuursorgaan rustende “meldplicht” (voorlegplicht) niet wordt nageleefd, antwoordde minister Hirsch Ballin:

“Nee, het is niet de bedoeling dat dit op zichzelf tot verweermogelijkheden leidt. Uiteraard kunnen de handhavende organen elkaar tegenkomen als er een verweer wordt gemaakt in ne bis ne (lees: in; LK) idemsfeer. Als het gevolg is dat er op dit punt een fout wordt gemaakt, zal men op de blaren moeten zitten. Een zelfstandige verweermogelijkheid wordt hieraan echter niet ontleend. Het is uiteraard eigen aan de Algemene wet bestuursrecht dat het voor een deel gaat over normering voor de overheid die wél een rol kan spelen bij bijvoorbeeld een klachtbehandeling, de Nationale ombudsman of bij het evalueren van de diensten. Laten wij niet vergeten dat dit de ultieme verantwoording is ten opzichte van het vertegenwoordigend lichaam waaraan het bestuursorgaan verantwoording verschuldigd is.”

In het vervolg van het betrokken debat kwam bovendien expliciet aan de orde of bij de te kiezen handhavingsroute mede acht zou moeten worden geslagen op de mate van rechtsbescherming waarin bij het volgen van de bestuurlijke dan wel de strafrechtelijke route zou zijn voorzien, en of de betrokkene (zoals de appellant in de onderhavige procedure daadwerkelijk heeft gedaan) zich op het standpunt zou kunnen stellen “voor de verkeerde rechter” te staan:

“De heer Wolfsen (PvdA): Hoe zit het met de kwesties die ook door de heer Teeven werden aangesneden, bijvoorbeeld grote, ingewikkelde zaken die bestuursrechtelijk, maar ook strafrechtelijk kunnen worden aangepakt? Iemand staat dan voor de bestuursrechter, maar zou kunnen zeggen: het bestuursrecht lijkt allemaal wel mooi, maar ik geef de voorkeur aan het strafrecht. Ik kan mij daarbij wat voorstellen, want daarbij heb je te maken met strakkere bewijsregels, wellicht betere rechtsbescherming en noem maar op. Zo iemand zou voor de bestuursrechter kunnen zeggen dat het niet gemeld is en dat hij nu voor de verkeerde rechter staat. Hoe in zo’n geval te handelen?

Minister Hirsch Ballin: Zo iemand staat niet voor de verkeerde rechter. Bij een samenloop in handhavingsmogelijkheden van bestuursrecht en strafrecht is er - met inachtneming van de uitgangspunten die ik zojuist heb genoemd - zowel voor het Openbaar Ministerie als voor het bestuursorgaan een bevoegdheid om op te treden. Dat is het kader. Het liever naar de strafrechter gaan, omdat er een betere kans is om op die manier aan een veroordeling te ontkomen - dat lijkt de werkhypothese van de heer Wolfsen - is misschien juist een reden om het overleg te laten plaatsvinden om te voorkomen dat de bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheid onbenut blijft, terwijl er wel reden voor is.”

Overigens dient te worden bedacht dat althans de Msw primair langs bestuursrechtelijke weg wordt gehandhaafd en dat het strafrecht voor ernstige overtredingen wordt “gereserveerd”:

“Uitgangspunt is dat overtredingen van de Meststoffenwet primair met behulp van een bestuurlijke boete worden gehandhaafd. De inzet van het strafrecht is gereserveerd voor ernstige overtredingen. Gelet hierop wordt artikel 55, eerste lid Meststoffenwet gehandhaafd.”

Volgens de toelichting op het oorspronkelijk als artikel 77 genummerde artikel 55 van de Msw werd het beeld gebruikt dat het strafrecht als “vangnet” dient, terwijl in de toelichting op het met het huidige artikel 55 Msw vergelijkbare artikel 18.16d, tweede lid, (oud) van de Wet milieubeheer van het “achter de hand houden” van het strafrecht werd gesproken.

Daarbij is het uitgangspunt van de wetgever bovendien geweest dat, als voor strafrechtelijke afdoening wordt gekozen, zulks tot zwaardere straffen zal leiden dan een afdoening langs bestuursrechtelijke weg:

“Door de in het handhavingsdocument neer te leggen afspraken zal worden verzekerd dat bij de ernstige feiten waarbij het strafrecht wordt ingezet navenante straffen en bijkomende maatregelen worden gevorderd, die zwaarder uitpakken dan de bestuurlijke boete.”

Ook dat wijst erop dat in de ogen van de wetgever bij de langs de weg van artikel 5:44 lid 2 van de Awb te maken keuze tussen het strafrecht en het punitieve bestuursrecht de effectiviteit van de handhaving en niet de rechtsbescherming van de (mogelijke) overtreder vooropstaat: voor het strafrecht dient te worden gekozen, waar strengere straffen dan de bestuurlijke boete op hun plaats zijn.

Bij veronachtzaming voorlegplicht geen strijd met “ne bis in idem”

Weliswaar heeft appellant zich daarop in de onderhavige zaak niet beroepen, maar men zou in de door artikel 5:44, tweede lid, van de Awb voorgeschreven coördinatie tussen het bestuursorgaan en het OM een extra waarborg kunnen zien dat de (mogelijke) overtreder niet tweemaal wordt “vervolgd” (“nemo debet bis vexari”). Ook in de ogen van de wetgever biedt de procedure van artikel 5:44, tweede en derde lid, in dat verband echter geen garanties. Zo werd reeds in de memorie van toelichting bij de vierde tranche van de Awb opgemerkt:45

“Als de officier van justitie binnen deze dertien weken mededeelt dat de overtreding strafrechtelijk zal worden afgedaan, kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Wij gaan er niet van uit, maar het valt niet geheel uit te sluiten dat het bestuursorgaan in kwestie in een dergelijk geval toch overgaat tot de oplegging van een bestuurlijke boete. Het openbaar ministerie heeft in zijn commentaar op het voorontwerp aan de orde gesteld wat hiervan de gevolgen moeten zijn. In het belang van de rechtszekerheid van de betrokken burger menen wij dat het openbaar ministerie hiermee zijn vervolgingsrecht verliest.”

Het is bovendien opmerkelijk dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:44 Awb kan worden afgeleid dat de kans op een dubbele “vervolging” geringer werd ingeschat, juist in het geval dat de voorlegplicht niet zou worden nagekomen:

“95. Voorts staat in de memorie van toelichting dat het openbaar ministerie en bestuur in onderling overleg criteria moeten formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Wie heeft het laatste woord als bestuur afziet van het voorleggen van een gedraging aan het openbaar ministerie omdat het bestuur de criteria anders interpreteert dan het openbaar ministerie?

Als het openbaar ministerie en het bestuursorgaan duidelijke afspraken maken, zal het niet vaak voorkomen dat sprake is van een verschil in interpretatie van de afgesproken criteria. Mocht het toch voorkomen met als gevolg dat het bestuursorgaan een bepaalde zaak niet voorlegt aan het OM, dan zal het OM over het algemeen ook niet op de hoogte raken van die zaak en daarop dus ook niets ondernemen. Het bestuursorgaan kan dat juist wel doen, want in de interpretatie van het bestuursorgaan valt de betrokken zaak dan immers in de categorie gevallen die niet gemeld hoeven te worden en waarin dus zonder overleg met het OM en zonder wachttijd een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Indien het bestuursorgaan een boete heeft opgelegd of een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.2.3., tweede lid, onderdeel a, van de Awb heeft verzonden, kan het OM voor dezelfde overtreding niet meer vervolgen.”

Overigens verdient in dit verband nog opmerking dat verweerder zich in de brief van 14 maart 2017 op het standpunt heeft gesteld dat tussen OM en verweerder (kennelijk los van het al dan niet voorleggen van gedragingen aan de OvJ) “procesmatig is ingeregeld dat normadressaten niet voor hetzelfde feit tweemaal kunnen worden vervolgd (noch beboet).”

Tussenconclusie

De geschiedenis van totstandkoming van artikel 5:44 Awb bevat sterke aanwijzingen dat de regeling van het tweede en derde lid van die bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van de (mogelijke) overtreder. Ook de bestuursrechtelijke pendant van de in het burgerlijk recht zogenoemde correctie Langemeijer biedt de (mogelijke) overtreder in dat verband geen soelaas, omdat daartoe zal moeten zijn voldaan aan de voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel geldende eisen. Daarbij is van belang dat verwachtingen ontleend aan een algemene formele handeling, zoals een wettelijk voorschrift (in casu artikel 5:44, tweede en derde lid, van de Awb) of een beleidsregel, niet kunnen worden aangemerkt als bij de (mogelijke) overtreder gewekte concrete verwachtingen dat hij zou worden beschermd door de normen waarop hij een beroep doet. Dit zou immers leiden tot een algemene rechtszekerheidscorrectie op het relativiteitsvereiste wat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:69a van de Awb niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

Mogelijkheden om een eventueel gebrek te passeren of te herstellen

Eventueel gebrek steeds fataal?

Aangenomen dat sprake is van het veronachtzamen van de voorlegplicht en dat die veronachtzaming in beginsel ertoe zou moeten leiden dat het bestreden besluit zou moeten worden vernietigd wegens een bevoegdheidsgebrek of wegens strijd met de voorwaarden waaronder de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging mag worden uitgeoefend, rijst ten slotte de vraag of dat gebrek kan worden gepasseerd of hersteld.

Nadere adstructie van consensus over bestuurlijke handhaving

In het geval dat onduidelijkheid bestaat over de vraag of tussen het bestuursorgaan en het OM ten tijde van de boeteoplegging als genoegzaam overeengekomen kon gelden dat van voorlegging van de betrokken gedraging aan de OvJ kon worden afgezien (en de onduidelijkheid derhalve de gelding van de voorlegplicht als zodanig betreft), moet naar mijn mening toelaatbaar worden geacht dat het bestuursorgaan, ook na de afronding van de bestuurlijke besluitvorming en derhalve in (hoger) beroep, alsnog een voldoende consensus tussen het bestuursorgaan en het OM ten tijde van de oplegging van de bestuurlijke boete aantoont. De bestuursrechter zou het bestuursorgaan ook kunnen opdragen het bestaan van een dergelijke consensus aan te tonen, eventueel door middel van een bestuurlijke lus, die ik in bestuurlijke boetezaken niet principieel uitgesloten acht.

Het passeren van het gebrek op grond van artikel 6:22 van de Awb

In het geval dat een voorlegplicht bestond maar deze is veronachtzaamd en die veronachtzaming in beginsel zou moeten leiden tot vernietiging van het bestreden besluit wegens een bevoegdheidsgebrek of wegens strijd met de voorwaarden waaronder de bevoegdheid tot bestuurlijke boeteoplegging mag worden uitgeoefend, acht ik van belang dat het huidige en per 1 januari 2013 geldende artikel 6:22 van de Awb in een ruime rechterlijke bevoegdheid tot het passeren van gebreken voorziet.

Waar reeds voor de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht werd aangenomen dat niet ernstige gebreken in een mandaatverhouding op grond van artikel 6:22 (oud) Awb konden worden gepasseerd, in het bijzonder als het bevoegde bestuursorgaan het betrokken besluit had bekrachtigd,is de werkingssfeer van genoemd artikel met die wet aanmerkelijk verruimd. Terwijl artikel 6:22 van de Awb tot 1 januari 2013 bepaalde dat een besluit waartegen bezwaar was gemaakt of beroep was ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift, in stand kon worden gelaten indien bleek dat de belanghebbenden daardoor niet waren benadeeld, zijn bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht de mogelijkheden om aan gebreken voorbij te gaan verruimd tot gevallen waarin een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel is geschonden, terwijl aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Deze nieuwe formulering laat ruimte om ook aan ernstiger bevoegdheidsgebreken voorbij te gaan. Aan de parlementaire stukken met betrekking tot de Wet aanpassing bestuursprocesrecht ontleen ik het navolgende citaat:

“Bevoegdheidsgebreken worden over het algemeen aangemerkt als fundamentele gebreken die niet met toepassing van artikel 6:22 kunnen worden gepasseerd, ook als het besluit is genomen op grond van een ontoereikend of niet toelaatbaar mandaat. Indien vaststaat dat de wel bevoegde ambtenaar of de mandaatgever zelf inhoudelijk geen ander besluit zal nemen, kiest de bestuursrechter er soms voor om het bestreden besluit te vernietigen, maar de rechtsgevolgen ervan - met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb - in stand te laten. Bij meer ernstige mandaatgebreken, zoals het geheel ontbreken van een mandaat-verhouding geschiedt dit echter niet. (…) Het begrip vormvoorschrift heeft dus geleid tot een tamelijk omvangrijke jurisprudentie, die geen betrekking heeft op de vraag waar het eigenlijk om gaat, namelijk of de gevolgen van een door een bestuursorgaan gemaakte fout rechtvaardigen dat het besluit wordt vernietigd. Daarom is in het verleden meermalen gepleit voor verruiming van artikel 6:22. Aldus bijvoorbeeld reeds de Commissie Evaluatie Awb I. (…) Enige tijd later stelde de werkgroep-Van Kemenade voor om artikel 6:22 nog verder te verruimen, zodat onder omstandigheden ook schending van een materieel voorschrift zou kunnen worden gepasseerd.55 In reactie daarop heeft de regering in 1998 in de nota «Juridisering in het openbaar bestuur» aandacht besteed aan de vraag naar de wenselijkheid van een uitbreiding van artikel 6:22: «Het komt voor dat achteraf bij de bestuursrechter gebreken in de besluitvorming worden geconstateerd, die niet eerder zijn onderkend en die van geringe betekenis zijn, maar toch niet kunnen worden gepasseerd, omdat er strikt genomen geen sprake is van een vormvoorschrift in de zin van artikel 6:22. Een voorbeeld vormt een formeel gebrek in geval van mandaat: het besluit is door een onbevoegde ondertekend, of namens het verkeerde bestuursorgaan (…). Het onbevoegdelijk nemen van een besluit kan niet worden aangemerkt als een schending van een vormvoorschrift in de zin van artikel. 6:22 Awb. Een onbevoegdelijk genomen besluit zal dus in beginsel moeten worden vernietigd. Onder omstandigheden kunnen echter de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Indien het bevoegde bestuursorgaan tijdens de procedure te kennen geeft het besluit voor zijn rekening te nemen, kan het efficiënt zijn indien de bestuursrechter het gebrek kan passeren. Het kabinet zal daarom bezien of artikel 6:22 in deze zin kan worden verruimd.»

In de nota «Naar een slagvaardiger bestuursrecht», pleitte ook het toenmalige kabinet reeds voor verruiming van artikel 6:22, met het argument dat niet de aard van het geschonden voorschrift doorslaggevend is, maar het antwoord op de vraag of door de schending een belanghebbende is benadeeld. Bij een ontkennende beantwoording van deze vraag eist de slagvaardigheid van het bestuur(sprocesrecht) dat een mogelijkheid bestaat om vernietiging van het bestreden besluit achterwege te laten. Ook ik meen dat voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend zou moeten zijn, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld. Daarom wordt voorgesteld om het woord «vormvoorschrift» te vervangen door «geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel». Uit de jurisprudentie blijkt immers enerzijds dat het ook bij schending van voorschriften die geen vormvoorschriften in strikte zin zijn, voorkomt dat niemand door deze schending is benadeeld, en anderzijds dat het enkele feit dat het geschonden voorschrift een vormvoorschrift is, niet in alle gevallen meebrengt dat de schending kan worden gepasseerd. Daarom dient de aard van het voorschrift niet langer centraal te staan. In een bestuursprocesrecht dat gericht is op een materiële en zo mogelijke definitieve beslechting van het geschil dient de problematiek van het passeren van gebreken niet te worden benaderd vanuit de invalshoek van de aard van de voorschriften.”

Voor de redactie van het nieuwe artikel 6:22 Awb is aansluiting gezocht bij artikel 1.5 van de Crisis- en herstelwet:

“In lijn met dit standpunt is inmiddels in artikel 1.5 van de Crisis- en herstelwet voor het toepassingsbereik van die wet een verruimde versie van artikel 6:22 opgenomen. Thans wordt voorgesteld deze verruimde versie voor het gehele bestuursrecht in te voeren. Daardoor zullen geschillen vaker definitief kunnen worden beslecht.”

Onder dat artikel heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een bevoegdheidsgebrek gepasseerd:

“2.2. De VVE en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het projectbesluit onbevoegd is genomen door de gemeenteraad. In dit verband stellen zij dat, waar het het projectbesluit betreft, de rechtbank ten onrechte niet de gemeenteraad als verwerende partij heeft aangemerkt, maar het college.

2.2.1. Op deze zaak is de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) van toepassing.

Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de Chw kan een besluit, waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel door het orgaan dat op het bezwaar op beroep beslist in stand worden gelaten, indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Ingevolge het tweede lid, blijft artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) buiten toepassing.

2.2.2. Het betoog is terecht voorgedragen, doch leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Blijkens de gedingstukken is het projectbesluit op 6 september 2010 vastgesteld door de raad. Niet in geschil is dat dit bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe ten tijde van het nemen van het besluit had gedelegeerd aan het college, zodat sprake is van een bevoegdheidsgebrek. Nu evenwel aannemelijk is dat belanghebbenden door dit gebrek niet zijn benadeeld, bestaat aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 1.5 van de Chw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college, blijkens zijn voorstel aan de raad van 3 augustus 2010, het besluit voor zijn rekening heeft genomen en kan instemmen met de inhoud ervan. Gelet hierop heeft de rechtbank de raad terecht niet als verwerende partij aangemerkt.

Het betoog faalt.”

Over de geciteerde uitspraak merkte de minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 17 december 2012 aan de Eerste Kamer over het voorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht op:

“In een klein aantal gevallen heeft artikel 1.5 Chw ertoe geleid dat door de Afdeling gebreken in een besluit werden gepasseerd waarvan aannemelijk is dat zij onder het huidige artikel 6:22 niet hadden kunnen worden gepasseerd omdat het geen vormvoorschriften betrof. (…) Ook een bevoegdheidsgebrek werd door de Afdeling gepasseerd, namelijk in een zaak waarin een projectbesluit was vastgesteld door de gemeenteraad, terwijl die bevoegdheid door de raad was gedelegeerd aan het college van burgemeester en wethouders. De Afdeling passeerde dit gebrek omdat het college het besluit voor zijn rekening had genomen en kon instemmen met de inhoud ervan.”

Men kan zich afvragen of de hiervóór bedoelde, verruimde mogelijkheid om aan bevoegdheidsgebreken voorbij te gaan, onverkort geldt in het punitieve bestuurs(proces)recht. Ik meen dat dit laatste het geval is. Artikel 6:22 van de Awb strekt mede ertoe finale afdoening mogelijk te maken, terwijl finale afdoening in het punitieve bestuursrecht dwingend is voorgeschreven: indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking (artikel 8:72a van de Awb). Ook als het veronachtzamen van de voorlegplicht zou uitmonden in een gebrek aan bevoegdheid van het bestuursorgaan dat tot vernietiging van het beroepen besluit dient te leiden, zou dit de bestuursrechter, indien hij de overtuiging heeft dat het OM, zo de voorlegplicht zou zijn nagekomen, volledig met bestuurlijke beboeting zou hebben ingestemd, niet ervan behoeven te weerhouden de boete met toepassing van artikel 8:72a van de Awb in stand te laten. Een dergelijke wijze van afdoening verschilt materieel niet van een toepassing van artikel 6:22 Awb, waarbij de bestuursrechter op grond van eenzelfde overtuiging aan het bevoegdheidsgebrek voorbijgaat en het beroepen besluit niet vernietigt, maar juist in stand laat.

“Herstel” in een bestuurlijke lus

Bij het voorgaande komt dat artikel 8:72a van de Awb zich naar mijn mening niet principieel verzet tegen toepassing van een bestuurlijke lus om het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen het OM zich alsnog te laten uitspreken over de vraag of het al dan niet voor strafvervolging van de (mogelijke) overtreder zou hebben gekozen. In dit verband wijs ik erop dat blijkens artikel 8:51a van de Awb een bestuurlijke lus niet slechts mogelijk is om het bestuursorgaan in staat te stellen een gebrek in het bestreden besluit (zelf) te herstellen, maar ook om het in staat te stellen een gebrek in het bestreden besluit (door een ander orgaan) te laten herstellen. Hooguit kan men zich afvragen of het OM in een dergelijk geval, ook als het te kennen heeft gegeven dat het niet voor strafvervolging van de (mogelijke) overtreder zou hebben gekozen, een eventueel bevoegdheidsgebrek als gevolg van het veronachtzamen van de voorlegplicht daarmee daadwerkelijk zou hebben geheeld. Afgezien van het geval dat het standpunt van het OM het bestuursorgaan aanleiding zou geven een nieuw (en mede op de instemming van het OM berustend) besluit zoals bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb te nemen, zou een dergelijk standpunt het gebrek als zodanig niet opheffen, maar zou het de bestuursrechter wél ertoe kunnen brengen aan dat gebrek voorbij te gaan, althans de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand te laten, dan wel met toepassing van artikel 8:72a van de Awb tot een boete te beslissen en te bepalen dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Een achteraf betuigde instemming van het OM met bestuursrechtelijke afdoening van de overtreding zou men ten slotte als “gratuit” kunnen opvatten, als door het “fait accompli” van de bestuurlijke boeteoplegging strafvervolging van de (mogelijke) overtreder in verband met het “ne bis in idem”-beginsel hoe dan ook niet meer mogelijk is. Volgens die opvatting zou het OM geneigd kunnen zijn achteraf voetstoots met de premature bestuursrechtelijke afdoening in te stemmen, omdat strafvervolging reeds definitief is uitgesloten en derhalve slechts door bekrachtiging van de bestuurlijke boeteoplegging kan worden voorkomen dat de overtreder straffeloos “ermee wegkomt”.

In dat verband verdient het aandacht dat artikel 243, tweede lid, Sv het OM na een (al dan niet succesvolle) bestuursrechtelijke afdoening méér ruimte laat dan artikel 5:43 van de Awb aan het bestuursorgaan toestaat in het geval dat reeds een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. De mogelijkheid van een bestuurlijke boete raakt in het laatste geval definitief buiten beeld, terwijl op grond van artikel 255 Sv, zij het met zekere beperkingen, óók na een (al dan niet succesvolle) bestuursrechtelijke afdoening het OM op grond van nieuwe bezwaren de overtreder ter zake van hetzelfde feit in rechte kan betrekken. Voorts kan ook na een bestuursrechtelijke afdoening aan het klachtrecht van een eventuele rechtstreeks belanghebbende worden tegemoetkomen: volgens artikel 5:47 van de Awb vervalt een reeds opgelegde boete (ook in het geval dat zij reeds onherroepelijk is geworden), als het gerechtshof met toepassing van artikel 12i Sv de vervolging van de overtreder voor het betrokken feit beveelt. In de woorden van de memorie van toelichting:

“In wezen beklaagt de derde zich dan over de keuze om de overtreding bestuursrechtelijk af te doen.”

In verband met dit een en ander is het OM, als het met een premature oplegging van een bestuurlijke boete wordt geconfronteerd, niet bij voorbaat en volledig “uitgespeeld” en behoeft althans niet om die reden aan zijn instemming met de bestuursrechtelijke afdoening te worden getwijfeld.

Lees hier de volledige conclusie.