Conclusie AG in vervolg op Smartphone-zaak

Parket bij de Hoge Raad 5 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1121

Onderhavige zaak is één van de zogenaamde “smartphone” zaken waarin de Hoge Raad op 4 april 2017 uitspraak heeft gedaan. De Hoge Raad heeft toen het cassatieberoep in deze zaak gegrond verklaard en zaak teruggewezen naar het hof Amsterdam.

Ten gronde gaat het om het medeplegen van het invoeren in Nederland van ongeveer 2,8 kilogram cocaïne via de luchthaven Schiphol. Een groot deel van het bewijs hiervoor is afkomstig van gegevens die door middel van onderzoek zijn verzameld uit twee smartphones van de verdachte. Dat onderzoek vond, zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris, plaats door opsporingsambtenaren met behulp van software waarbij alle gegevens die op de telefoon(s) waren opgeslagen zijn uitgelezen.

De rechtbank Noord-Holland heeft in eerste aanleg de verdachte op 3 juni 2015 veroordeeld wegens het “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod” tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden. Het hof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 13 november 2015 het vonnis bevestigd met dien verstande dat het hof de gronden heeft aangevuld door te responderen op een in hoger beroep gevoerd verweer omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat art. 94 Sv een voldoende grondslag vormt voor dat onderzoek. De verdachte heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 april 2017 voornoemd arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof Amsterdam. De Hoge Raad oordeelde dat de verwerping van het verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van het onderzoek aan de in beslag genomen telefoons niet toereikend was gemotiveerd. Bij onderzoek aan een geautomatiseerd werk of elektronische gegevensdrager, zoals een telefoon, zijn volgens de Hoge Raad verschillende scenario’s te onderscheiden. In het geval dat het onderzoek meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert kan dit onderzoek (gedaan door opsporingsambtenaren) onrechtmatig zijn indien dit zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of rechter-commissaris gebeurt. In een dergelijk geval zal aan de hand van art. 359a Sv moeten worden beoordeeld of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.

Het hof Amsterdam heeft vervolgens op 23 april 2018 (opnieuw) arrest gewezen en het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2015 met aanvulling van gronden bevestigd. Naar aanleiding van het (opnieuw gevoerde) verweer omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek aan de inbeslaggenomen telefoons heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Daaraan heeft het hof geen rechtsgevolg verbonden, maar volstaan met de enkele constatering daarvan.

Middel

Het middel komt op tegen de verwerping van het namens de verdediging gevoerd verweer tot bewijsuitsluiting vanwege het onrechtmatige onderzoek aan de bij de verdachte in beslag genomen smartphones. Het bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat aan het geconstateerde vormverzuim geen rechtsgevolg wordt verbonden en met de constatering daarvan wordt volstaan, ontoereikend is gemotiveerd.

Conclusie AG

Ik begrijp het middel zo, dat erover wordt geklaagd dat het hof weliswaar op instigatie van het OM tot uitgangspunt heeft genomen dat het onderzoek aan de smartphones van de verdachte heeft geleid tot een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte – en dat dit onderzoek dus onrechtmatig is – maar het hof vervolgens heeft nagelaten vast te stellen tot welke gegevens precies toegang is verkregen en welke gegevens daarbij veilig zijn gesteld voor onderzoek. Volgens de steller van het middel had een dergelijk onderzoek niet mogen uitblijven omdat (potentieel) sprake is geweest van een ‘’zeer ingrijpende inbreuk op het grondrecht van de verdachte’’ op basis waarvan ingevolge art. 359a Sv bewijsuitsluiting kan volgen, ook al is geen sprake van schending van art. 6 EVRM.

In de toelichting op het middel wordt daaraan nog toegevoegd dat reeds de vaststelling dat in het onderhavig geval sprake is van een “meer dan beperkte inbreuk’’ in beginsel dient te worden gekwalificeerd als een nadeel dat in aanmerking komt voor bewijsuitsluiting, tenzij uit onderzoek bij nader inzien blijkt dat de inbreuk toch gering was gelet op de hoeveelheid en aard van de gegevens die zijn aangetroffen. Uitgangspunt moet volgens de steller van het middel zijn dat “het nadeel eigenlijk al gegeven is in verband met de ernst van de inbreuk” en dat de daadwerkelijke omvang van die inbreuk hoe dan ook door het hof nader had moeten worden onderzocht. Daaraan doet volgens de steller van het middel niet af dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en dus geen mededelingen heeft gedaan over de gegevens die het onderzoek naar zijn telefoon zou hebben kunnen opleveren. Daarbij speelt mee dat het aantonen van de omvang van de inbreuk op art. 8 EVRM, en het daaruit voortvloeiende nadeel voor de verdachte, niet in de machtssfeer van de verdachte maar die van het OM ligt. Alleen de overheid kan inzicht verschaffen over welke gegevens zijn uitgelezen, verwerkt, bewaard of vernietigd terwijl de verdachte alleen in algemene zin kan opmerken welke gegevens zich mogelijk in de telefoon bevinden. Verder merkt de steller van het middel nog op dat moet worden bedacht dat via de telefoon vaak ook nog andere gegevens kunnen worden verkregen, bijvoorbeeld door het openen van een externe e-mailbox of ander (online) account, waarvan het wachtwoord in de telefoon is opgeslagen. De verdachte weet vaak dan ook niet welke gegevens de politie met het onderzoek aan zijn telefoon heeft verkregen.

Geconcludeerd wordt dat nu het hof heeft nagelaten enig onderzoek te verrichten naar de aard en de omvang van de door de politie uit die telefoons verkregen en daadwerkelijk bestudeerde (en wellicht nog te bestuderen) gegevens, de verwerping van het verweer ontoereikend is gemotiveerd.

Juridisch kader

Het gaat in onderhavige zaak niet (meer) over de vraag of met het onderzoek dat aan de smartphones van de verdachte is gedaan een schending heeft plaatsgevonden van art. 8 EVRM – dat is door het hof wel vastgesteld – maar om het daaraan te verbinden rechtsgevolg en de maatstaven die daarvoor moeten worden aangelegd.

In het arrest dat de Hoge Raad met betrekking tot deze zaak eerder op 4 april 2017 heeft gewezen, is daarover het volgende overwogen:

Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.

Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)”

Volgens de geldende jurisprudentie met betrekking tot art. 359a Sv dient de rechter bij de beoordeling of en zo ja welke rechtsgevolgen aan vormverzuimen moeten worden verbonden rekening te houden met de in het tweede lid van dat artikel genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Als nadeel kan in dat verband in elk geval niet worden aangemerkt de schending van het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt.

Het rechtsgevolg bewijsuitsluiting komt volgens de Hoge Raad uitsluitend in aanmerking als kortgezegd het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarbij kunnen drie situaties worden onderscheiden:

(i) Een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM in het geding is en bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van dat recht;

(ii) Een vormverzuim waarbij art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is maar toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het kan dan gaan om een vormverzuim waarbij sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte;

(iii) Een vormverzuim waarvan vaststaat dat dit structureel is en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.

Of er sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte zoals bedoeld in de onder (ii) genoemde situatie, waarbij bewijsuitsluiting kan volgen, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 3.3. genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of bewijsuitsluiting niet op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Tot slot is van belang dat van de verdediging die een beroep doet op de schending van een vormverzuim mag worden verlangd duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren in het art. 359a lid 2 Sv aan te geven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Beoordeling van het middel

Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat vormverzuim bestaat volgens het hof erin dat bij het onderzoek aan de telefoons door de opsporingsambtenaren met behulp van software, waarbij de in de telefoons opgeslagen gegevens zijn gekopieerd, sprake is geweest van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zonder dat voor dat onderzoek voorafgaande toestemming van de officier van justitie is verkregen.

Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden en daarbij rekening gehouden met de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Aan die toetsing heeft het hof inhoud gegeven door met betrekking tot het belang van het geschonden voorschrift onder meer te oordelen dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een grondrecht betreft. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft het hof geoordeeld dat niet door de verdachte is aangevoerd dan wel aannemelijk is geworden dat via de telefoon van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, dat de opsporingsambtenaren te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van hun (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Verder acht het hof het aannemelijk dat de onrechtmatige werkwijze naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 in deze zaak is aangepast en de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou hebben verleend de telefoons van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat zij, zo zij om toestemming zou zijn verzocht de smartphones te onderzoeken, zij deze toestemming zou hebben gegeven.

Tot slot heeft het hof met betrekking tot het mogelijk nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt geoordeeld dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd.

Op basis hiervan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte die moet leiden tot bewijsuitsluiting zoals vermeld onder situatie ii) onder randnummer 3.4. In dat verband merk ik op dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de geconstateerde schending van art. 8 EVRM niet ook schending van art. 6 EVRM oplevert. Ook wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een structureel verzuim waarop de autoriteiten niet adequaat hebben gereageerd.

Deze zaak zou ‘klein’ kunnen worden gehouden en kort kunnen worden afgedaan. Wat het hof heeft gedaan, is immers in lijn met de uitleg die de Hoge Raad aan art. 359a Sv heeft gegeven. In dit verband kan nog gewezen worden op een na de indiening van de cassatieschriftuur gewezen arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019, waarin de Hoge Raad, na te hebben vastgesteld dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat het volledig uitlezen van een smartphone op art. 94 Sv kon worden gebaseerd, overwoog:

“Het middel slaagt in zoverre. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden in verband met het volgende. In zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, heeft de Hoge Raad regels geformuleerd voor de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv ten aanzien van bewijsmateriaal dat rechtstreeks als gevolg van een bepaald vormverzuim is verkregen. Mede in het licht van die regels is het door de raadsvrouwe gevoerde, tot bewijsuitsluiting strekkende verweer, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.4, onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat aan een niet-gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte niet zonder meer rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden en dat door de verdediging onvoldoende is onderbouwd dat zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet waarin toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht. Het Hof had dat verweer daarom slechts kunnen verwerpen.”

In onderhavige zaak blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet dat de verdediging – anders dan met de algemene bewoordingen dat op de door art. 8 EVRM gewaarborgde belangen van de verdachte een ernstige inbreuk is gemaakt die op zichzelf al bewijsuitsluiting rechtvaardigt – heeft geconcretiseerd waaruit het nadeel voor de verdachte bestond. De verdediging heeft evenmin aangedrongen op nader onderzoek door het hof naar de aard en de omvang van de door de politie uit de telefoons verkregen gegevens, terwijl het ontbreken van een dergelijk nader onderzoek in feite de kern van het cassatiemiddel vormt. Ik zou kunnen stellen dat de klacht dat de rechter “het nadeel” had moeten onderzoeken reeds faalt op de grond dat de verdachte een dergelijk verzoek ten overstaan van het hof niet heeft gedaan. Zo bezien is het oordeel van het hof dat geen concreet nadeel is gebleken, gelet op wat door de verdediging is aangevoerd dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Bovendien heeft het hof ook aandacht besteed aan de overige in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren. Deze overwegingen, die in cassatie niet worden bestreden, kunnen de verwerping van het verweer tot bewijsuitsluiting reeds zelfstandig dragen. Tot slot hoeft, zoals gezegd, aan uitsluitend een schending van art. 8 EVRM in beginsel geen rechtsgevolg te worden verbonden.

Toch zou er naar mijn indruk geen recht worden gedaan aan de zaak als ik hiermee zou volstaan. Het middel stelt een wezenlijk punt aan de orde, dat naar mijn mening door de Hoge Raad in zaken die betrekking hebben op onderzoek aan in beslag genomen smartphones als zodanig (nog) niet is beantwoord. Het gaat om de vraag in hoeverre de rechter, nadat hij heeft vastgesteld dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op art. 8 EVRM (ambtshalve) moet onderzoeken wat de omvang van die inbreuk is geweest, alvorens te beslissen of, en zo ja welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden verbonden zoals bedoeld in art. 359a Sv.

Dat het hof wel een verband ziet tussen het nadeel voor de verdachte en de hoeveelheid en aard van de in de smartphone opgeslagen gegevens blijkt uit de navolgende overweging:

“Dat laatste het concretiseren van het nadeel door de verdachte, AG is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden.”

De laatste zin van deze overweging acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers (eerst) geoordeeld dat sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat oordeel valt mijns inziens niet zonder meer te rijmen met de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd via de telefoon en dat daarom geen nadeel is gebleken. Uit het eerder in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad leid ik af dat de Hoge Raad onder een “meer dan beperkte inbreuk” verstaat dat het onderzoek zo verstrekkend is geweest dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de smartphone. Het is, zoals door de steller van het middel bepleit, inderdaad moeilijk voor te stellen dat nadat is aangenomen, dat er sprake is geweest van een “meer dan beperkte inbreuk” die impliceert dat min of meer een compleet beeld is verkregen van (bepaalde aspecten van) het leven van de verdachte, nog tot het oordeel kan worden gekomen dat van enig nadeel niet is gebleken.

Tegelijkertijd ben ik met de steller van het middel van mening dat de rechter onderzoek zal moeten doen naar de reikwijdte en omvang van het onderzoek aan het geautomatiseerd werk en de daarop aangetroffen gegevens. Alleen op die manier kan de rechter namelijk vaststellen in hoeverre sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en beoordelen of compensatie in de zin van art. 359a Sv op zijn plaats is. De enkele vaststelling, zoals het hof hier kennelijk heeft gedaan, dat de inhoud van de telefoon(s) door middel van software volledig is uitgelezen (en gekopieerd), is in dat verband onvoldoende. Het volledig uitlezen van een telefoon zegt immers nog niets over de omvang en soort gegevens die daarop zijn opgeslagen. Dit lijkt ook de opvatting te zijn van de Hoge Raad die in zijn terugwijzend arrest overweegt dat bij een volledig uitlezen van een telefoon het vermoeden bestaat dat een meer dan beperkte inbreuk heeft plaatsgevonden.

In de toelichting op het middel wordt de stelling ingenomen dat de verantwoordelijkheid om de omvang van dat nadeel te onderzoeken bij de strafvorderlijke overheid en de rechter ligt. Daarbij is volgens de steller van het middel van weinig betekenis om van de verdachte – in het kader van de stelplicht in de zin van art. 359a Sv – te verlangen dat hij aanvoert dat er veel privégegevens staan opgeslagen op zijn telefoon omdat dit vrijwel bij iedereen het geval zal zijn. Ook is het voorstelbaar dat, zoals de steller van het middel aangeeft, de verdachte niet goed op de hoogte is tot welke gegevens de politie allemaal toegang heeft door het onderzoek aan de telefoon. Daaraan zou ik willen toevoegen dat ook niet van de verdachte mag worden gevergd dat hij – voor zover hij daartoe al zonder inzicht in wat er allemaal aan gegevens uit zijn telefoons boven water is gekomen in staat zou zijn – concreet benoemt welke precaire of persoonlijke informatie zijn (privacy)belang onnodig heeft geschaad. Een dergelijke eis verdraagt zich immers moeilijk met het privéleven dat art. 8 EVRM juist beoogt te beschermen.

Mijn ambtgenoot Aben stelt in zijn conclusie voorafgaande aan het hiervoor onder 4.5. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2019 dat het hof bij de vraag of sprake is van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet in het midden had mogen laten:

‘’(1) op welke (technische) wijze precies toegang is verkregen tot de gegevens die in de smartphone lagen opgeslagen, (2) op welke (technische) wijze die gegevens vervolgens zijn veiliggesteld voor onderzoek, en (3) wat de omvang is van de onderzochte verzameling van (beeld)materiaal.’’

Het hof had in die zaak – kortgezegd – vastgesteld dat alle gegevens van de telefoon waren gekopieerd en opgeslagen en vervolgens alle foto’s en films door de politie waren onderzocht. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat geen sprake was van een meer dan beperkte inbreuk niet toereikend gemotiveerd waarbij de Hoge Raad in aanmerking nam dat het hof wel overweegt dat “de politie selectief is geweest in het onderzoek aan de telefoon”, maar dat het niet heeft vastgesteld aan de hand waarvan en met het oog waarop een selectie, die blijkbaar tenminste alle opgeslagen foto’s en films omvatte, is gemaakt. Hieruit volgt naar mijn mening dat de Hoge Raad een onderzoeksplicht bij de rechter legt.

Wat mij betreft geldt hetgeen mijn ambtgenoot Aben hiervoor geciteerd heeft opgemerkt niet alleen voor het vaststellen van de reikwijdte van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, maar ook voor de beoordeling van het door de verdachte geleden nadeel. Ik ben het met de steller van het middel eens dat het vaststellen van deze feiten en omstandigheden niet (uitsluitend) kan worden afgewenteld op de verdachte, in die zin dat de verdachte (uit zijn hoofd?) dient aan te geven “welke precaire of persoonlijke informatie” op zijn telefoon was opgeslagen.

Bij dit alles is de verbaliseringsplicht (art. 152 Sv) van groot belang. Met mijn ambtgenoot Bleichrodt ben ik van mening dat dit meebrengt dat een opsporingsambtenaar die de inhoud van een telefoon onderzoekt proces-verbaal zal moeten opmaken waarin hij relateert welk onderzoek aan de smartphone is verricht, van welke inhoud kennis is genomen en welke gegevens uit de smartphone zijn gelicht en, net zo belangrijk meen ik, welke gegevens niet zijn gekopieerd, dan wel niet nader zijn bekeken.

Dit klemt te meer bij een opsporingsmethode die (nog) niet (althans onvoldoende) wettelijk is geregeld en waarbij inmiddels brede consensus bestaat dat de waarborgen in schril contrast staan met de waarborgen en eisen zoals die gelden bij andere op de rechten van art. 8 EVRM inbreuk makende opsporingsmiddelen zoals stelselmatige observaties (art. 126g Sv), doorzoekingen (art. 110 Sv) en het vastleggen van gegevens (art. 125i en 125j Sv). Bij het volledig uitlezen van een telefoon, hetgeen haast standaardpraktijk zal zijn wanneer gebruik wordt gemaakt van technische hulpmiddelen, gaat het immers om een potentieel zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die bij een gemiddelde telefoon ook daadwerkelijk een ‘’serious interference’’ als bedoeld in art. 8 EVRM zal opleveren. Daarnaast kan deze opsporingsmethode relatief snel en eenvoudig worden toegepast. De nadere normering die door de Hoge Raad in zijn arresten van 4 april 2017 in afwachting van wetgeving is geformuleerd, namelijk de voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris, laat nog veel ongeregeld zoals de wijze waarop het proportionaliteitsvereiste zou moeten worden ingevuld, welk regiem er geldt voor bewaring en vernietiging van de inbeslaggenomen gegevens en welke waarborgen gelden ter voorkoming van doorbreking van het (familiale)verschoningsrecht. Bij gebrek aan een deugdelijke wettelijke regeling geeft het in het kader van het normeren van strafvorderlijk overheidsoptreden mijns inziens dan geen pas om al te zware eisen te stellen alvorens aan een geconstateerd vormverzuim bij de toepassing van een onderzoeksmiddel, dat zo diep kan ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Als in dit soort situaties vrij eenvoudig kan worden volstaan met de constatering van een vormverzuim, dan hoeven we ons weinig illusies te maken over de “stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm” die van de rechtspraak zou moeten uitgaan. Zeker in een situatie dat de voorgeschreven norm, bij gebrek aan heldere wetgeving, nauwelijks nader is geconcretiseerd. Mijn ambtgenoot Aben merkte al op dat de verhoudingen zoek zijn. Dat ben ik met hem eens. Daarom is het naar mijn overtuiging aan de rechtspraak om hierin voor zover mogelijk meer balans te brengen.

Wat dat laatste betreft wil ik nog het volgende opmerken. Indien wordt aangenomen dat een meer dan beperkte inbreuk op de levenssfeer van de verdachte betekent dat – in de woorden van het EHRM – sprake is van ‘’a serious interference’’ in de rechten van art. 8 lid EVRM, roept dat tevens de vraag op of het huidige beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv in de context van het onderzoek aan een smartphone überhaupt wel als ‘’effective judicial review’’ kan gelden, oftewel als afdoende compensatie, in het geval dat de voorafgaande toestemming van een officier van justitie dan wel rechter-commissaris ontbreekt.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een toetsingsmechanisme voorafgaand aan de inzet van een in de privacy ingrijpend opsporings- of onderzoeksmiddel, een rechterlijke toetsing achteraf van de rechtmatigheid van het optreden van justitie door de zittingsrechter als voldoende waarborg kan worden aangemerkt. Zo merkte het EHRM in Uzun tegen Duitsland de omstandigheid dat de rechter de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsinstanties kon toetsen en de bevoegdheid had het daardoor verkregen bewijs uit te sluiten aan als ‘’effective judicial review’’. Maar die rechterlijke toetsing moet wel effectief zijn. Dat roept de vraag op of het huidige art. 359a Sv-mechanisme zoals dat door de Hoge Raad wordt gehanteerd daarvoor toereikend is. AG Bleichrodt merkt in dat verband het volgende op:

‘’83. (…) Het komt mij voor dat de mogelijkheid van toetsing door de zittingsrechter op de voet van art. 359a Sv voor een onderzoek van een dergelijke beperkte strekking in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.

‘’84. Bij meer ingrijpende onderzoeken, met een verdergaande strekking en met gebruikmaking van intensievere onderzoeksmethoden en -technieken, ligt zulks naar mijn mening anders. (…) Tegen deze achtergrond en in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof, is het zeer de vraag of het bepaalde in art. 359a Sv naar Straatsburgse maatstaven in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.’’

Ik onderschrijf deze twijfel. Het gevaar bestaat immers dat het beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv, waarin de lat voor bewijsuitsluiting bijzonder hoog ligt en veel ruimte wordt gelaten om met de constatering van het vormverzuim te volstaan, in zaken zoals de onderhavige te weinig rechtsbeschermende betekenis heeft.

Gelet op het voorgaande is het naar mijn mening wenselijk dat de Hoge Raad zich nader uitspreekt over het door de rechter in te stellen onderzoek naar de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is geleden zoals bedoeld in art. 359a lid 2 Sv in zaken zoals de onderhavige.

Naar mijn mening slaagt het middel omdat het oordeel van het hof dat, ondanks de vaststelling dat sprake is geweest van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, niet is gebleken dat de verdachte hier nadeel van heeft ondervonden, niet toereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige conclusie.