Parket bij de Hoge Raad 18 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:482

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren wegens

Feit 1 primair: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd
Feit 2: medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid
Feit 3: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Eerste middel

De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de opgave van het btw-nummer van betrokkene 1 in de notariële akte is aan te merken als 'een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken' getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof aldus een te ruime uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken'.

Vooropgesteld moet worden dat het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste dat de in die bepaling bedoelde opgave in een authentieke akte een feit ‘van welks waarheid de akte moet doen blijken’ moet betreffen, dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Aan dat vereiste is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dat feit te doen blijken.

De vraag of een akte was bestemd om van de waarheid van een feit te doen blijken, is in de rechtspraak van de Hoge Raad enkele malen aan de orde gekomen. Zo oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin een gefingeerde koopprijs was vermeld in een notariële akte van koop en verkoop dat deze akte ertoe strekte om de koopprijs te bewijzen en dus ook om de waarheid van de daaromtrent gedane opgaven te bewijzen. Ook de opgave in een notariële akte van oprichting van een naamloze vennootschap van hetgeen in contanten is gestort, betrof een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”. Dat geldt eveneens voor de vermelding in een notariële akte van koop en verkoop dat de koopsom is voldaan en dat daarvoor kwijting wordt verleend. Dat lag anders wat betreft de garantie in een notariële akte betreffende een levering van aandelen dat de balans van de vennootschap “duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”. Daarover overwoog de Hoge Raad het volgende:

“Het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven ‘garantie’ met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert ‘van welks waarheid die akte moet doen blijken’, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een ‘verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken’.”

In de onderhavige zaak komt uit de bewijsvoering van het hof naar voren dat in de notariële akte van koop en levering overeenkomstig art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 is gekozen voor een belaste levering van de onroerende zaak, waarbij de btw op grond van art. 12, vijfde lid, Wet OB 1968 in verbinding met art. 24ba, eerste lid, onder a, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt verlegd van de verkoper naar de koper. Deze keuze voor een belaste levering is op grond van art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 slechts mogelijk bij leveringen aan personen die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van art. 15 Wet OB 1968 bestaat. Op grond van art. 15 Wet OB 1968 kunnen alleen ondernemers voorbelasting in aftrek brengen. Toepassing van deze regeling vereist derhalve dat degene aan wie het onroerend goed geleverd wordt dat pand als ondernemer zal gebruiken.

Bij het voorgaande moet worden opgemerkt dat de keuze voor een belaste levering van een onroerende zaak tot 1 januari 2009 alleen kon worden gedaan bij afzonderlijk verzoek aan de inspecteur. Op een dergelijk verzoek beslist de inspecteur – ook thans nog – bij voor bezwaar vatbare beschikking. Sinds 1 januari 2009 is het op grond van art. 11, eerste lid, onder a, onder 2, Wet OB 1968 ook mogelijk om zonder afzonderlijk verzoek te kiezen voor een belaste levering van een onroerende zaak. Daartoe moet de keuze blijken uit de notariële akte van levering. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Fiscale Onderhoudswet 2009 houdt over deze wijziging, voor zover hier van belang, het volgende in:

“In dit wetsvoorstel wordt een wijziging voorgesteld van de regeling voor de optie voor belaste levering en verhuur van onroerende zaken, waarbij niet langer altijd een verzoek nodig zal zijn.

De wijziging in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) leidt ertoe dat voor het kenbaar maken van een optie voor belaste levering geen gezamenlijk verzoek aan de inspecteur meer is vereist in die gevallen waarin voor de leveringen een notariële akte van levering is opgemaakt en waaruit blijkt dat voor de belaste levering is gekozen. De inspecteur geeft in die gevallen dan ook geen beschikking meer af.

Van de optie voor belaste levering kan tot nu toe alleen gebruik worden gemaakt wanneer de ondernemer die de levering verricht en de ondernemer die de levering afneemt, daartoe gezamenlijk een verzoek doen aan de inspecteur.

Vanuit het oogpunt van een signaalfunctie voor de handhaving door de Belastingdienst is een dergelijk afzonderlijk verzoek niet meer nodig. Daartoe beschikt de inspecteur over de notariële akte. Dat neemt niet weg dat een afzonderlijk verzoek nog wel nodig is als uit de notariële akte niet blijkt dat gekozen is voor heffing van btw over de levering of als ter zake van de levering geen notariële akte is opgemaakt.

Ook uit oogpunt van bescherming van de koper is een verzoek dan niet meer nodig omdat in de akte van levering de keuze voor de heffing duidelijk naar voren komt en de koper door ondertekening van de akte zich daarvan dus bewust is.”

Uit het voorgaande volgt dat een notariële akte van verkoop en levering in een geval als het onderhavige, waarin in de akte de keuze wordt gemaakt voor een belaste levering van een onroerende zaak, tevens ertoe dient om te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten voor die keuze. Tot die vereisten behoort onder meer dat de afnemer de onroerende zaak zal gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van art. 15 Wet OB 1968 bestaat. In dat kader kan een rol spelen of de koper (reeds) ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968, omdat alleen ondernemers op grond van art. 15 Wet OB 1968 voorbelasting in aftrek kunnen brengen. In dit kader is bijvoorbeeld relevant of de koper een btw-identificatienummer heeft, omdat dit een nummer betreft dat, zoals ook blijkt uit art. 2a, eerste lid, onder g, Wet OB 1968, wordt toegekend aan onder meer ondernemers.

In deze zaak volgt uit de bewijsvoering van het hof dat in de notariële akte als btw-nummer van betrokkene 1 het burgerservicenummer van betrokkene 1 met de toevoeging B01 is opgegeven. In het licht van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat deze opgave van het btw-nummer van betrokkene 1 in de notariële akte is aan te merken als een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat een niet bestaand btw-nummer van betrokkene 1 in de notariële akte is opgenomen, omdat "uit openbare bronnen blijkt dat een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven" en die procedure door de verdachte en betrokkene 1 niet is doorlopen, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de inhoud van deze openbare bronnen niet ter terechtzitting ter sprake is gebracht en dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad om op de uitleg die het hof kennelijk aan de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst heeft gegeven te betwisten en ter discussie te stellen, terwijl de uitleg die het hof geeft aan wat op die websites aan informatie te vinden is over het btw-nummer onjuist is.

In dit kader stel ik voorop dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid op grond van art. 339, tweede lid, Sv geen bewijs behoeven. In de regel is een gegeven dat aan een internetbron is ontleend van algemene bekendheid indien dat gegeven geen specialistische kennis veronderstelt en de juistheid daarvan redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van artikel 359 lid 2 Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid.

In deze zaak heeft het hof op basis van informatie die is ontleend aan de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst, kennelijk geoordeeld dat het van algemene bekendheid in de zin van art. 339, tweede lid, Sv is dat “een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven”. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, wordt sinds 1 januari 2020 zowel een omzetbelastingnummer als een btw-identificatienummer toegekend aan ondernemers, zodat het burgerservicenummer van de ondernemer niet langer deel uitmaakt van zijn btw-identificatienummer. Daarmee wijkt de huidige situatie af zoals die gold op 13 november 2015, toen de onderhavige notariële akte werd opgemaakt. In aanmerking genomen dat de informatie op de websites van de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst is aangepast aan de situatie per 1 januari 2020, komt het kennelijke oordeel van het hof dat aan deze websites kan worden ontleend dat een btw-nummer eerst wordt toegekend door de Belastingdienst nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk voor.

Daarnaast verdient opmerking dat, zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, een korte blik op de websites waarnaar het hof verwijst, leert dat het omzetbelastingnummer en het btw-identificatienummer niet alleen kunnen worden toegekend nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven, maar ook nadat een onderneming – die niet kan worden ingeschreven in het Handelsregister – is geregistreerd bij de Belastingdienst. Dat volgt overigens ook reeds uit de bewijsvoering van het hof. Die houdt namelijk in dat het burgerservicenummer van betrokkene 1 is geactiveerd voor de omzetbelasting nadat zij bij de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Startende onderneming” had ingediend.

Gelet op het voorgaande komt de overweging van het hof dat "uit openbare bronnen blijkt dat een BTW-nummer (evenals thans het BTW-identificatienummer) eerst wordt toegekend door de Belastingdienst, nadat de ondernemer bij de Kamer van Koophandel als zodanig is ingeschreven" mij niet begrijpelijk voor. Tot cassatie hoeft dit mijns inziens echter niet te leiden. De bewijsoverwegingen van het hof houden namelijk tevens in dat het btw-nummer van betrokkene 1 bij controle in de geautomatiseerde systemen van de Belastingdienst niet bestond en nooit bestaan heeft en dat het burgerservicenummer van betrokkene 1 eerst op 29 maart 2017 met terugwerkende kracht per 13 november 2015 is geactiveerd voor de omzetbelasting nadat zij bij de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Startende onderneming” had ingediend. Daaruit volgt reeds dat ten tijde van het opmaken van de notariële akte aan betrokkene 1 geen btw-nummer was toegekend. Deze vaststellingen, bezien in samenhang met het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat voorspelbaar was welk nummer de Belastingdienst na toetsing van een eventuele aanvraag zou gaan toekennen niet relevant is, kunnen naar mijn mening het oordeel van het hof dat een niet bestaand btw-nummer van betrokkene 1 in de notariële akte is opgenomen en de verwerping van het verweer dat er geen sprake was van een niet bestaand of onjuist btw-nummer zelfstandig dragen. De tweede klacht is aldus tevergeefs voorgesteld.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.