Parket bij de Hoge Raad 19 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:489

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens

2. “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging en valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging”,
3. “in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd”,
4. “opzettelijk gebruik maken van een akte als bedoeld in artikel 227, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid, meermalen gepleegd”,
5. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 6. “opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“4. Strafmaat Ik concludeer tot vrijspraak voor feit 1 en tot vrijspraak dan wel ontslag van rechtsvervolging terzake feit 7.

Uiteindelijk heeft cliënt maar twee fouten gemaakt: hij heeft onder tijdsdruk betrokkene 1 naar voren geschoven, en hij heeft gedacht dat hij door een boeking tussen D en betrokkene 3 de zaak weer zou rechttrekken. Die samengestelde fout -met- correctie leidt tot een waterval van ten laste gelegde feiten. Ten aanzien van de op te leggen straf, merkt de verdediging allereerst op dat de rechtbank de bijzondere samenloopbepaling van art. 56 lid 2 Sr ten onrechte niet heeft toegepast. Art. 56 lid 2 Sr houdt in: “Insgelijks wordt slechts één strafbepaling toegepast bij schuldigverklaring aan valsheid of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis gepleegd is.” Pelser schrijft in T&C (12e druk, aant. 8 op art. 56 Sr): “In lid 2 wordt valsheid of muntschennis en het vervolgens gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis is gepleegd — onafhankelijk van de vraag of hierbij theoretisch wel aan voortgezette handeling te denken is — met de voortgezette handeling gelijk gesteld.” Machielse schrijft in NLR (aant. 8 op art. 56 Sr):

“Het artikel zegt dus niet (zo kan men stellen) dat valsheid en het gebruik maken van een vals stuk als voortgezette handeling te beschouwen zijn, enkel dat op beide slechts een strafbepaling wordt toegepast, dus dat zij in dit opzicht met voortgezette handeling worden gelijk gesteld.” De conclusie die hieruit getrokken moet worden, is dat het tweede lid van art. 56 een uitbreiding bewerkstelligt van de algemene samenloopregeling van het eerste lid van die bepaling. De valsheid en het gebruik maken van het valse geschrift worden krachtenss de wet van rechtswege als samenloop aangemerkt. En dit ongeacht de vraag of de valsheid en het gebruik maken van het stuk krachtens het eerste lid van art. 56 Sr nu wel of niet als voortgezette handeling zouden kunnen worden aangemerkt.

De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de toepasselijkheid van art. 56 lid 2 Sr afgewezen door te overwegen dat sprake zou zijn van “aparte wilsbesluiten” die “in tijd uit elkaar lopen”. Dat zijn immers de toetsingsmaatstaven uit het eerste lid van art. 56 Sr - die niet van toepassing zijn op de situatie van het tweede lid van art. 56 Sr.

In de bewezenverklaring van de rechtbank zien wij de volgende gedragsparen:

Feit 1 en feit 2 twee telkens:

- Het vals (doen) opmaken van een belastingaangiftebiljet en het (doen van onjuiste aangifte door) het indienen van hetzelfde aangiftebiljet;

Feit 3 en feit 4:

- Het doen opnemen van valse feiten in drie authentieke akten en het gebruik maken van diezelfde drie authentieke akten; Feit 5 en feit 6: Het vals (doen) opmaken van twee nota's van afrekening en het gebruik maken van diezelfde twee nota's van afrekening. Op grond van artikel 56 lid 2 Sr dient bij elk van deze gedragsparen dus slechts één strafbepaling te worden toegepast. Dat brengt met zich dat voor deze gedragsparen telkens het gebruik van het valse document niet kan worden gekwalificeerd, dan wel bij de strafoplegging buiten beschouwing gelaten dient te worden.

Ik bepleit voorts dat de strafbepalingen ten aanzien van de valsheid in de notariële akten én de valsheid in de daarop gebaseerde nota's van afrekening zijn overtreden als gevolg van één ongeoorloofd wilsbesluit, dat heeft geresulteerd in één ongeoorloofde instructie. De feitelijke gedraging die ten grondslag ligt aan de verwijten is immers niet meer dan de mededeling aan betrokkene 4 dat hij de notaris moest laten weten dat het een ABC levering met betrokkene 1 en B moest worden. Als de akte onjuist is, dan is uiteraard ook de daarop gebaseerde nota van afrekening onjuist. De instructie heeft dan ook zowel bewerkstelligd dat er onjuiste akte zijn opgemaakt, als dat daarop gebaseerde onjuiste afrekeningen tot stand zijn gekomen. Op de voet van art. 55 lid 1 Sr dient mijns dan ook van eendaadse samenloop te worden gesproken. Subsidiair is sprake van een voortgezette handeling op de voet van art. 56 lid 1 Sr.”

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Oplegging van straf (…) De raadsman van de verdachte heeft het hof verzocht de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Hij heeft in dat kader gewezen op het bepaalde in art. 56 tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr), art. 63 Sr, de hoogte van het fiscale nadeel, de schending van de redelijke termijn en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. (…)

Met de raadsman is het hof van oordeel dat bij het opleggen van de straf in matigende zin rekening dient te worden gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6. Voorts houdt het hof rekening met het bepaalde in artikel 63 Sr, aangezien de verdachte op 4 april 2018 door dit hof - niet onherroepelijk - is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren (voor fiscale fraude en valsheid in geschrifte). (…)

Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 51, 57, 63, 225, 227 van het Wetboek van Strafrecht.”

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het beroep van de verdediging op de samenloopbepalingen (art. 55 en 56 Sr) ten onrechte, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen en aldus ten onrechte zowel de strafbepalingen inzake valsheid als die inzake het gebruikmaken van de voorwerpen ten opzichte waarvan de valsheid was gepleegd, heeft toegepast.

Conclusie AG

Een beroep op de regeling van de eendaadse samenloop in art. 55, eerste lid, Sr of van de voortgezette handeling in art. 56, eerste lid, Sr dient te worden beschouwd als een verweer dat een bepaalde strafverminderingsgrond aanwezig is als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv.6 Indien de rechter, in strijd met een uitdrukkelijk gevoerd verweer van die strekking, tot het oordeel komt dat eendaadse samenloop of voortgezette handeling niet aanwezig is, is hij op grond van laatstgenoemde bepaling dan ook gehouden op het verweer bepaaldelijk een beslissing te geven. Art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv schrijft voor dat die beslissing met redenen wordt omkleed. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt ten aanzien van een beroep op de bijzondere gelijkstelling van het geval dat “valsheid” en het “gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid is gepleegd”7 gezamenlijk worden berecht aan de voortgezette handeling in art. 56, tweede lid, Sr.

Namens de verdachte heeft de raadsman van de verdachte een beroep gedaan op de samenloopbepalingen. De in art. 56, tweede lid, Sv vervatte gelijkstelling aan de voortgezette handeling acht de raadsman op de feiten 1 en 2, de feiten 3 en 4, respectievelijk de feiten 5 en 6 – telkens paarsgewijs in hun onderlinge verhouding – van toepassing. Daarnaast heeft hij bepleit dat tussen de feiten 3 en 4 enerzijds en de feiten 5 en 6 anderzijds sprake is van eendaadse samenloop, subsidiair van een voortgezette handeling.

Hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Uit de overweging van het hof “dat bij het opleggen van de straf in matigende zin rekening dient te worden gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6”, kan niet worden afgeleid dat het hof het verweer van de verdediging heeft bedoeld te aanvaarden.8 Voor zover de verwerping van het verweer ligt besloten in de aanhaling van uitsluitend art. 57 Sr in de bestreden uitspraak, heeft het hof die beslissing in strijd met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv niet met redenen omkleed.9 Gelet op hetgeen de raadsman aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, in het bijzonder ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 56, tweede lid, Sr, acht ik die ongemotiveerde verwerping van het verweer bovendien niet zonder meer begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht.

Tot cassatie kan het voorafgaande evenwel niet leiden. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers dat klachten die betrekking hebben op art. 55, eerste lid, Sr en art. 56 Sr doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat – kort gezegd – de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan. In verband met de toetsing in cassatie is van belang dat art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr weliswaar het in een concreet geval geldende strafmaximum (mede) bepalen, maar dat binnen de grenzen van dat strafmaximum de strafoplegging door uiteenlopende factoren wordt bepaald, waaronder de concrete ernst van het feit en de persoon van de verdachte. De enkele omstandigheid dat de rechter ten onrechte is uitgegaan van meerdaadse samenloop in plaats van één van de in art. 55, eerste lid, Sr en art. 56 Sr geregelde vormen van samenloop, brengt naar het oordeel van de Hoge Raad nog niet met zich dat in die concrete zaak van onevenredige bestraffing sprake is.

Indien in de voorliggende zaak zou worden uitgegaan van de toepassing van art. 56, tweede lid, Sr en art. 55, eerste lid, Sr op de wijze zoals door de raadsman in hoger beroep (primair) is betoogd, zou het wettelijk strafmaximum voor alle bewezen verklaarde feiten gezamenlijk onveranderd acht jaren gevangenisstraf zijn. De aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes maanden ligt ver onder dat strafmaximum, terwijl uit de strafmotivering van het hof blijkt dat in strafmatigende zin rekening is gehouden met de samenhang tussen de feiten 3, 4, 5 en 6. Voor de volledigheid merk ik in dit verband nog op dat de door de steller van het middel betrokken stelling dat aanvaarding van het gevoerde verweer tot enkelvoudige kwalificatie van de feiten had moeten leiden in hoger beroep slechts optioneel naar voren is gebracht en dat de daaraan ten grondslag liggende opvatting dat toepassing van art. 56 Sr kan leiden tot enkelvoudige kwalificatie geen steun vindt in het recht.

Nu de verdachte bij (partiële) vernietiging van de bestreden uitspraak wegens een onjuiste of onbegrijpelijke beslissing op het gevoerde verweer onvoldoende rechtens te respecteren belang zou hebben gehad, heeft hetzelfde te gelden voor het verzuim om in de bestreden bepaaldelijk een beslissing te geven en/of om die beslissing voldoende met redenen te omkleden.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige conclusie.