Parket bij de Hoge Raad 8 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1018

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – bij arrest van 7 februari 2018 de Verdachte wegens “feitelijk leiding geven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van €100.000, subsidiair 365 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Het eerste middel: verhoorbijstand en bewijsuitsluiting

Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de Verdachte op 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd voor het bewijs heeft gebruikt (bewijsmiddelen 16-18), waardoor het recht van de Verdachte op bijstand van een advocaat en zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM zijn geschonden.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Salduz-verweer

De verdediging heeft bepleit dat de verklaringen van Verdachte die op 17 oktober 2007 zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat Verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.

Nu het hof de verklaringen die Verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd niet zal bezigen tot het bewijs, behoeft het verweer tot uitsluiting van het bewijs van die verklaringen geen verdere bespreking.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat de, ná consultatie van een advocaat, afgelegde verklaringen van Verdachte bij de FIOD tevens moeten worden uitgesloten van het bewijs, nu deze verklaringen voortbouwen op de verklaringen van 17 oktober 2007 en Verdachte tijdens de verhoren op geen enkel moment is bijgestaan door een advocaat.

In zijn arresten van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) en 6 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2018) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat:

- met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een Verdachte het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens zijn verhoor door de politie;

- voornoemde regel betreffende rechtsbijstand niet met terugwerkende kracht geldt, maar alleen voor toekomstige gevallen, namelijk vanaf het wijzen van het arrest van 22 december 2015;

- bij wijze van overgangsrechtelijke regel in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 aan het verzuim van verhoor bijstand niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.

Gelet op voornoemde arresten van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er voor verdachte, ten tijde van zijn verhoren bij de FIOD in het jaar 2007, geen recht op verhoorbijstand bestond. Het hof overweegt voorts dat niet door de verdediging is gesteld dat Verdachte om bijstand van een advocaat heeft gevraagd, maar die bijstand niet heeft gekregen. Het hof overweegt verder dat de latere verklaringen van Verdachte (na 17 oktober 2007) niet rechtstreeks het gevolg zijn van de eerste twee verklaringen van Verdachte (op 17 oktober 2007). Het stond Verdachte immers vrij om - na raadpleging van zijn advocaat zoals is gebeurd - zijn proceshouding te wijzigen, bijvoorbeeld door zich tijdens zijn latere verhoren te beroepen op zijn zwijgrecht. Het verweer van de verdediging wordt daarom verworpen.”

In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad het eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen arrest vernietigd, onder meer omdat het hof de verklaringen die de Verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD had afgelegd voor het bewijs had gebruikt. Die verklaringen legde de Verdachte af vóórdat hij een raadsman had kunnen consulteren. Het hof gaf destijds blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in het midden kon blijven of de Verdachte voorafgaand aan de verhoren door ambtenaren van de FIOD op 17 oktober 2007 in de gelegenheid was gesteld een raadsman te raadplegen daar hij ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep had verklaard bij zijn ten overstaan van ambtenaren van de FIOD afgelegde verklaringen te zullen blijven, en dat hij daarom bij bewijsuitsluiting geen belang had. Nu, na cassatie en terugwijzing van de zaak, heeft het hof de voorafgaand aan consultatie van een raadsman door de Verdachte afgelegde verklaringen niet voor het bewijs gebruikt. De verklaringen die de Verdachte – daags na de eerste consultatie van een raadsman – op 18 en 19 oktober 2007 heeft afgelegd in verhoren waarbij geen raadsman aanwezig was, heeft het hof (thans) wél tot het bewijs gebezigd. Het hof is daarmee afgeweken van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer en heeft zich daarbij gebaseerd op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

In deze door het hof aangehaalde uitspraken heeft de Hoge Raad zijn huidige rechtspraak over het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan (de consultatiebijstand) en bij (de verhoorbijstand) het politieverhoor uiteengezet. De in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken ingezette lijn, waarin door de Hoge Raad was uiteengezet dat, gelet op de rechtspraak van het Europese Hof, uit art. 6 EVRM wel een recht op consultatiebijstand maar geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid, is daarmee genuanceerd en aangescherpt. In het arrest van 22 december 2015 stelt de Hoge Raad om te beginnen vast dat het EHRM in de ruim zes jaar na het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van verhoorbijstand onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van art. 6 EVRM. De Hoge Raad onderstreept evenwel ook nog eens dat het Europese Hof nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de Verdachte niet aanwezig is bij het verhoor. Bij deze stand van zaken acht de Hoge Raad de rechtszekerheid met een aanscherping van de regels niettemin gediend, waarbij de Hoge Raad meeweegt dat de door mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie in de zaak voorgestelde route van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU de “doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig” zou belemmeren. De bedoelde aanscherping van de regels houdt in dat een aangehouden Verdachte voortaan (in beginsel) het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

Voortaan dus, vanaf 22 december 2015, en wat betreft de aan schending van het recht op verhoorbijstand te verbinden rechtsgevolgen geldt nog een belangrijke beperking, die de Hoge Raad zelf als een overgangsrechtelijke voorziening duidt. Ik citeer:

“6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden Verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de Verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de Verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden Verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

Dat dus het afnemen van een verhoor van de Verdachte zonder verhoorbijstand eerst vanaf 22 december 2015 (in beginsel) een vormverzuim oplevert, aan welk verzuim eerst het gevolg van bewijsuitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring kan worden verbonden als dat verhoor is te situeren ná 1 maart 2016, wordt door de Hoge Raad met zoveel woorden bevestigd in het door het hof eveneens genoemde arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018:

“Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest van 22 december 2015, A-G niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden Verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.

Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”

De Hoge Raad heeft zijn standpunt nadien herhaald, meest recent in zijn arrest van 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341, NJ 2019/132 (rov. 3.3.1). In datzelfde arrest overweegt de Hoge Raad vervolgens kort dat de Verdachte in die zaak ten tijde van het politieverhoor op 5 november 2013 noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen. Voorts oordeelt de Hoge Raad (rov. 3.4) onjuist de opvatting – in mijn bewoordingen – dat indien het politieverhoor vóór maar de terechtzitting ná het verstrijken van de omzettingstermijn van Richtlijn 2013/48/EU heeft plaatsgevonden, op grond van die richtlijn het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan het ontbreken van verhoorbijstand dient te worden verbonden.

Voor zover de steller van het middel een beroep doet op schending van deze richtlijn en de uitwerking daarvan in de Nederlandse wetgeving, faalt de klacht omdat die rechtsregels ten tijde van de FIOD-verhoren van de Verdachte nog niet van toepassing waren.

Het middel stelt evenwel ook aan de orde de vraag of de door het hof toegepaste rechtspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaak leidt tot schending van art. 6 EVRM en de aan die bepaling door het EHRM gegeven uitleg.

Als gezegd is de bestendige lijn dat geen aanspraak op verhoorbijstand aan art. 6 EVRM kan worden ontleend in zaken waarin het politieverhoor vóór 22 december 2015 plaatsvond, nog betrekkelijk kort geleden door de Hoge Raad bevestigd. Ik meen evenwel dat hier niet kan worden volstaan met de slotsom dat de klacht op die rechtspraak afstuit. Naar mijn inzicht is er grond om (toch) bij deze, op art. 6 EVRM toegesneden klacht langer stil te staan gelet op recente rechtspraak van het Europese Hof (hierna ook: het Hof), waarbij ik met name het oog heb op zijn arrest van 28 mei 2019, nr. 23192/15 in de zaak Van de Kolk/Nederland waarin een schending van art. 6 EVRM is vastgesteld. Ik licht dit als volgt toe.

De uitleg van het recht op “legal assistance” als bedoeld in art. 6, derde lid onder c, EVRM in het strafrechtelijk vooronderzoek, is al enige tijd in beweging. Voornamelijk drie uitspraken van de Grote Kamer van het Europese Hof hebben hun uitwerking niet gemist: Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk, Simeonovi/Bulgarije en Beuze/België. Naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de interpretatie van het Europees Verdrag, waarvan nieuwe rechtspraak van het Europese Hof heeft doen blijken, niet alleen voor de toekomst geldt maar tevens een bevestiging is van wat voor die tijd ook al heeft gegolden. Dit brengt mee dat uitspraken waarin het Europese Hof de bakens verzet op betrekkelijk grote schaal consequenties (kunnen) hebben voor lopende strafzaken in het vooronderzoek waarvan de nieuwe rechtspraak eerder nog niet in acht kon worden genomen. Het Europese Hof realiseert zich dat zich ook zulke complicaties ten gevolge van de rechtspraak over de raadsman en het politieverhoor in menig Partijstaat (kunnen) voordoen, zo laat het in sommige uitspraken expliciet weten.

Voor de onderhavige zaak van belang is dat het Europese Hof – thans meer dan in eerdere uitspraken – uitdrukkelijk, in algemene bewoordingen en ondubbelzinnig te kennen geeft dat het door art. 6 EVRM beschermde recht op “legal assistance” mede een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor omvat. Bovendien is deze invulling van het recht op rechtsbijstand inmiddels – en anders dan voorheen – gegeven in een uitspraak van de Grote Kamer van het Europese Hof. In zijn uitspraak in de zaak Beuze/België kondigt de Grote Kamer ter inleiding op zijn “general principles” aan onder meer duidelijkheid te zullen verschaffen over de inhoud en het bereik van het recht op toegang tot een raadsman. De zaak “allows the Court to clarify whether the lawyer's physical presence is required in the course of any questioning or other investigative acts carried out during the period of police custody and that of the pre-trial investigation….” Met de toegezegde opheldering vangt het Hof aan door te herhalen dat de Partijstaten verplicht zijn te verzekeren dat het recht op rechtsbijstand praktisch en effectief is. Het Hof legt vervolgens uit dat toewijzing van een advocaat niet voldoende is om effectieve rechtsbijstand te verzekeren: “to that end,... minimum requirements must be met.” Onder die minimumvoorwaarden verstaat het Hof ten eerste het recht op consultatiebijstand (§ 133). Ten tweede verwijst de Grote Kamer naar een aantal zaken waarin het Hof concludeerde dat “suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (§ 134). In de toepassing van zijn “general principles” op de concrete omstandigheden van de zaak Beuze, merkt de Grote Kamer het ontbreken van de fysieke aanwezigheid van de raadsman bij verhoren en onderzoeken dan ook aan als een “restriction” van het recht op rechtsbijstand (§ 156).

Indien al de overwegingen in Beuze/België nog in díe zin zouden kunnen worden gelezen dat verhoorbijstand voor een effectief recht op rechtsbijstand geen tweede minimumvoorwaarde naast consultatiebijstand vormt, en de Grote Kamer hier slechts overweegt dat een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman in voorkomende gevallen in het recht op rechtsbijstand besloten ligt, hebben kleinere samenstellingen van het Europese Hof die gedachte nadien ontkracht. In Doyle/Ierland overweegt het Hof op 23 mei 2019 dienaangaande:

“Second, suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre trial proceedings. Such physical presence must enable the lawyer to provide assistance that is effective and practical rather than merely abstract, and in particular to ensure that the defence rights of the interviewed suspect are not prejudiced ….”

En op 4 juni 2019 in Farrugia/Malta:

“It must... be possible for a suspect to consult with his or her lawyer prior to an interview or even where there is no interview and that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre trial proceedings …”

Deze algemene bewoordingen van het Hof, alsmede de toepassing ervan in de diverse zaken, zijn mijns inziens moeilijk anders te verstaan dan dat zich ook een restriction van het recht op rechtsbijstand voordoet indien weliswaar sprake is geweest van consultatiebijstand voorafgaand aan het eerste verhoor, maar de Verdachte bij het verhoor niet de aanwezigheid van zijn raadsman heeft kunnen inroepen.

Over zo een ook in de rechtspraak van de Hoge Raad gelegen restrictie van het recht op rechtsbijstand beklaagt Van de Kolk zich in Straatsburg: “The applicant argued that he had not had a fair trial in that he had wrongly been denied the assistance of a lawyer during police interviews.” Van de Kolk is in augustus 2009 door de politie verhoord op verdenking van het verspreiden van kinderporno. De destijds 19-jarige Verdachte stelt zich in hoger beroep en in cassatie op het standpunt dat hij toentertijd recht had op aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor, in het bijzonder omdat hij vanwege psychische problemen de mentale capaciteiten van een 15- of 16-jarige had. Het tegen de verwerping van dit verweer gerichte cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het Europese Hof hield de zaak aan tot na de beslissing van de Grote Kamer in Beuze/België en heeft de klacht daarna behandeld in een “committee” van drie rechters, een samenstelling van het Hof die volgens art. 28, eerste lid onder b, EVRM is gereserveerd voor zaken waarin vragen over de uitleg en toepassing van het Verdrag worden beantwoord die “already the subject of well-established case-law of the Court” zijn. Op 28 mei 2019 is Nederland door het driemanschap veroordeeld wegens schending van art. 6, eerste lid, in verbinding met art. 6, derde lid onder c, EVRM. Het Hof overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Grote Kamer in Beuze/België onder meer dat “as such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze..., §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze,... §§ 142-43).” In zijn beoordeling of sprake is van een restrictie van het recht op rechtsbijstand, besteedt het Hof aldus niet kenbaar aandacht aan bijzondere omstandigheden van de zaak, ook niet aan de gestelde verhoogde kwetsbaarheid van de Verdachte ten tijde van zijn politieverhoren.

Bij deze stand van zaken betwijfel ik sterk of rechtens kan worden volgehouden dat een Verdachte aan art. 6 EVRM zonder meer geen aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen op grond van de enkele omstandigheid dat het verhoor waarin die bijstand heeft ontbroken, plaatsvond vóór een bepaalde datum. En het antwoord op de vraag of het EVRM ertoe verplicht de in een verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten indien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig kon zijn, kan naar het mij voorkomt thans evenmin nog uitsluitend afhankelijk worden gesteld van de datum van dat verhoor.

Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de bestreden beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden om de verklaringen die de Verdachte op 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd voor het bewijs te gebruiken, een schending van art. 6 EVRM oplevert. Ik leg dit uit. De Hoge Raad heeft van begin af aan geoordeeld dat een schending van het recht op consultatiebijstand meebrengt dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, zodat in beginsel bewijsuitsluiting op zijn plaats is. Geen ruimte is er dan om aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren af te wegen welk rechtsgevolg aan zo een vormverzuim wordt verbonden. De eerste cassatieronde in de onderhavige zaak illustreert voorts dat niet licht kan worden gezegd dat de van consultatiebijstand verstoken Verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad door het gebruik voor het bewijs van de vóór het raadplegen van een advocaat door hem afgelegde verklaring. Of eenzelfde benadering ook zal worden gevolgd ten aanzien van verhoorbijstand moet worden afgewacht. In HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip overweegt de Hoge Raad dat aan het verzuim van verhoorbijstand niet noodzakelijkerwijs het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting behoeft te worden verbonden, maar overweegt hij bovenal dat bewijsuitsluiting niet aan de orde is als het gaat om verhoren van vóór 1 maart 2016. Dat de Hoge Raad dit naar eigen zeggen voorschrijft “bij wijze van overgangsrechtelijke regel” zou de verwachting kunnen doen wekken dat voor vormverzuimen met betrekking tot de verhoorbijstand die zijn begaan in verhoren van later datum een sanctioneringsregime zal gelden dat vergelijkbaar is met de wijze waarop schending van het recht op consultatiebijstand pleegt te worden gesanctioneerd. Dergelijke strikte bewijsuitsluitingsregels hebben in elk geval het voordeel van duidelijkheid en hanteerbaarheid. Wat hiervan ook zij, duidelijk is dat de Hoge Raad het ontbreken van verhoorbijstand in verhoren van vóór 1 maart 2016 niet met bewijsuitsluiting sanctioneert, voor zover het Europese recht de ruimte laat om daarvan af te zien.

Ook als thans zou moeten worden geoordeeld dat de Verdachte aan art. 6 EVRM een recht op verhoorbijstand kan ontlenen dat tot op zekere hoogte eveneens geldt voor verhoren die hebben plaatsgevonden vóór 22 december 2015, is niet gezegd dat daarvoor dezelfde strikte en eenvoudig hanteerbare bewijsuitsluitingsregels (als hiervoor genoemd) behoren te gelden. Bij de beoordeling of in een in cassatie voorliggende zaak, waarin de Verdachte zonder verhoorbijstand door de politie is verhoord vóór 1 maart 2016, art. 6 EVRM de feitenrechter noodzaakte tot bewijsuitsluiting, moet immers worden bedacht dat de door de Hoge Raad voor schendingen van het recht op consultatiebijstand gegeven min of meer categorische bewijsuitsluitingsregels, door het Europese Hof niet zo streng worden voorgeschreven.

Zoals bekend oordeelde de Grote Kamer in de reeds aangestipte zaken Ibrahim en Simeonovi dat geen zogenoemde “bright-line rule” bestaat die voorschrijft dat onder restricties aan het recht op rechtsbijstand afgelegde politieverklaringen pertinent niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. De Grote Kamer legt het Salduz-arrest aldus uit dat een klacht over een geconstateerde beperking van het recht op rechtsbijstand in twee stappen wordt beoordeeld. Deze tweestappentoets komt samengevat op het volgende neer. Eerst moet worden beoordeeld of sprake is van “compelling reasons” voor de restrictie van het recht op rechtsbijstand. Dergelijke zwaarwegende redenen moeten van tijdelijke aard zijn en kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in “the existence of an urgent need to avert serious adverse consequences for life, liberty and physical integrity”. Dan gaat het om een “pressing duty” andere mensenrechten te beschermen. Zulke “compelling reasons” kunnen niet voortvloeien uit een wettelijke of jurisprudentiële regel die in algemene zin tot de beperking van het recht op rechtsbijstand verplicht. Maar, anders dan wel uit eerdere EHRM-uitspraken placht te worden afgeleid en een minderheid van het Europese Hof in dissenting opinions bepleit, leidt de afwezigheid van “compelling reasons” voor de beperking van het recht op rechtsbijstand niet op zichzelf reeds tot een schending van art. 6 EVRM. Ook dan ziet het Europese Hof zich voor de vraag gesteld of het tekort in rechtsbijstand de eerlijkheid van de “procedure as a whole” heeft aangetast. De relevantie van de aan- of afwezigheid van “compelling reasons” schuilt in de indringendheid van de beoordeling van deze tweede stap. Bestaan voor de beperking dringende redenen, dan volstaat een “holistic assessment” van de gehele procedure. Toont de betrokken Staat zulke redenen echter niet aan, dan hanteert het Hof zijn fairness beoordeling met “very strict scrutiny” en is het aan de regering van de betrokken staat om overtuigend aan te tonen waarom in de bijzondere omstandigheden van specifiek de voorliggende zaak de fairness van de procedure niet wordt aangetast. Waar geen dringende redenen voor de beperking van het recht op rechtsbijstand aanwijsbaar zijn, is de ruimte om van bewijsuitsluiting af te zien derhalve beperkt. De “overall fairness” van de strafprocedure beoordeelt het Europese Hof in de tweede stap aan de hand van de omstandigheden van het voorliggende geval. De Grote Kamer identificeert tien factoren die daarbij van belang kunnen zijn, al zijn deze niet limitatief bedoeld.

Nu de FIOD-verhoren in de onderhavige zaak plaatsvonden in 2007 en dus niet aan art. 28 Sv of de rechtspraak van de Hoge Raad, maar alleen eventueel aan art. 6 EVRM tot op zekere hoogte een aanspraak op verhoorbijstand kan worden ontleend, dient te worden onderzocht of de fairness in de zin van art. 6 EVRM van de procedure als geheel in de onderhavige zaak door het gebruik van de verklaringen van de Verdachte is geschonden.

Dat onderzoek behoort indringend te zijn, aangezien voor de beperking van het recht op rechtsbijstand geen “compelling reasons” bestonden. Maar ook dan meen ik dat het gebruik van de verklaringen van de Verdachte voor het bewijs er niet aan afdoet dat de onderhavige strafprocedure in haar geheel eerlijk is verlopen. Daartoe heb ik alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. Deze omstandigheden laten zich als volgt samenvatten:

(i) de restricties op het recht op rechtsbijstand rond de FIOD-verhoren van de Verdachte zijn in zekere zin beperkt gebleven; weliswaar heeft hij geen verhoorbijstand genoten, maar wel heeft hij voorafgaand aan het afleggen van zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren;

(ii) een bijzondere kwetsbaarheid van de Verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten is niet aangevoerd of anderszins uit de vaststellingen van het hof gebleken;

(iii) de verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure, de verdediging heeft dat ook gedaan en de gevoerde verweren zijn door de strafrechter onderzocht, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat de zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen van het bewijs zijn uitgesloten. Ook de omstandigheid dat nu ten tweeden male in cassatie wordt onderzocht of het “procedural defect” in de verhoorbijstand de eerlijkheid van de procedure heeft geschaad, draagt aan de eerlijkheid van de strafprocedure bij;

(iv) de door de Verdachte afgelegde verklaringen vormen niet het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar maken integraal onderdeel uit van een bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult;

(v) de Verdachte heeft zijn verklaringen in aanwezigheid van zijn advocaat niet ingetrokken, maar heeft juist ter aanvulling van deze verklaringen in overleg met zijn advocaat door middel van een schriftelijke verklaring nog het een en ander toegevoegd;

(vi) drie professionele rechters hebben zich over de zaak van de Verdachte gebogen en hebben de betrouwbaarheid van de door de Verdachte in afwezigheid van zijn advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, waarbij zij kennis droegen van eventuele mankementen, die het afnemen van een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen, terwijl niet is aangevoerd of anderszins naar voren is gekomen dat aanwijzingen bestaan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de Verdachte moet worden getwijfeld of dat in de verhoren van de Verdachte zich andere ongeregeldheden hebben voorgedaan;

(vii) de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten zijn niet opzettelijk of grof onachtzaam geweest; op het bestaan van een recht op verhoorbijstand konden zij gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet bedacht zijn.

Ik rond mijn bespreking van het middel af. Het middel stelt aan de orde de vraag of de Verdachte ingevolge art. 6 EVRM een recht op aanwezigheid van een raadsman bij een vóór 22 december 2015 afgenomen politieverhoor heeft en, zo ja, welk rechtsgevolg aan de afwezigheid van een raadsman bij dat verhoor moet worden verbonden. Hoewel naar mijn inzicht moet worden gezegd dat ook vóór 22 december 2015 een recht op verhoorbijstand aan art. 6 EVRM kan worden ontleend, dwingt die Verdragsbepaling er niet toe om op verklaringen die in verhoren zonder aanwezige raadsman zijn afgelegd vóór 1 maart 2016 onder alle omstandigheden bewijsuitsluiting te doen volgen. Wel vraagt het Europese Hof van de nationale rechter om in zulke gevallen indringend te onderzoeken of de eerlijkheid van het strafproces als geheel door het gebruik van de verklaring wordt aangetast. Nu dat onderzoek mijns inziens in de onderhavige zaak slechts zou hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de “overall fairness” van de strafprocedure niet in het gedrang komt door het gebruik van de verklaringen van de Verdachte voor het bewijs, had het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts kunnen verwerpen. Het slotoordeel van het hof met betrekking tot de verklaringen van de Verdachte acht ik dan ook onjuist noch onbegrijpelijk, wat er ook zij van de door het hof voor dat oordeel gegeven motivering.

Ook aldus bezien is het eerste middel tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel (voorwaardelijk opzet)

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, voor zover is bewezenverklaard dat de Verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting door A, aangezien uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de Verdachte (ten minste voorwaardelijk) opzet had op het onjuist doen van die aangiften.

Na reeds te hebben geoordeeld dat het middel over schending van het recht op consultatiebijstand tot cassatie diende te leiden, overwoog de Hoge Raad in zijn terugwijzend arrest in de onderhavige zaak ten aanzien van het tweede middel:

“4.2. Ook zonder uitsluiting van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan uit de bewijsvoering niet zonder meer volgen dat A de onderhavige aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat A telkens minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij "met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen" als bedoeld in HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97 (belastingkamer), in welk geval ter zake van de aan haar geleverde auto's geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond, maar A die aftrek desalniettemin heeft geclaimd en de Verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

Het hof heeft na terugwijzing van de zaak de bewijsvoering over een wat andere boeg gegooid. Met zijn hierboven in randnummer 5 weergegeven nadere overweging over het opzet heeft het hof niet geoordeeld dat A bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij deelnam aan btw-fraude en om die reden geen recht had op aftrek van voorbelasting. Het hof is nu tot het oordeel gekomen dat de Verdachte als feitelijke leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (i) dat hij valse facturen accepteerde en verwerkte en (ii) dat hij onjuiste aangiften omzetbelasting indiende, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de facturen geen door B en C aan A geleverde goederen betroffen en er om die reden geen recht op aftrek van btw kon ontstaan.

Ik deel de opvatting van het hof dat de valsheid van facturen waarop met betrekking tot (kort gezegd) het leveren van goederen de inkoop-btw aan een ondernemer in rekening wordt gebracht, in de weg staat aan een recht op aftrek van voorbelasting. Art. 15, eerste lid onder a. en b., Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) geeft de ondernemer het recht op aftrek als bedoeld in art. 2 Wet OB slechts voor zover de ondernemer beschikt over een “op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur”. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2664 volgt dat alleen sprake kan zijn van een factuur als het een bescheid betreft waarop de betaling van een bedrag wordt gevorderd en het overigens alle vereiste factuurgegevens bevat. Zo een factuur, zijnde een bescheid waarop de betaling van een bedrag wordt gevorderd, moet voldoen aan de eisen die worden genoemd in art. 35 e.v. Wet OB. Onder meer geldt dat de volledige naam en het volledige adres van de ondernemer en zijn afnemer op de factuur dienen te worden vermeld (art. 35a, eerste lid onder e), althans – als het gaat om een vereenvoudigde factuur – in elk geval de identiteit van de ondernemer die de goederenlevering of dienst verricht (art. 35a, tweede lid onder b, Wet OB).

Nu is het wel zo dat het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat een factuur die niet voldoet aan alle formele vereisten (en er in die zin dus sprake is van een licht formeel gebrek) geen reden mag zijn om de vooraftrek van btw te weigeren, indien dan maar wel is voldaan aan de materiële voorwaarden voor toepassing van het recht op btw-aftrek. Het bewust niet-vermelden van de werkelijke leverancier, of het vermelden van een leverancier die in werkelijkheid niet de bedoelde goederen aan de betrokken ondernemer levert, kortom het sjoemelen met gegevens, is evenwel in de regel niet een licht formeel gebrek als hier bedoeld. Illustratief daarvoor is de belastingzaak die leidde tot HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:AX6306, BNB 2009/46, m.nt. Van der Paardt. In die zaak was de belanghebbende een ondernemer in verkoop en verhuur van autobanden. Hij kocht deze van een zekere D., die autobanden aanbood tegen een prijs die beduidend beneden de marktprijs lag. De belanghebbende kreeg voor zijn aankopen facturen van twee bedrijven die werden vertegenwoordigd door D. Van deze twee bedrijven bleken adres en/of overige coördinaten vals, onjuist of onbruikbaar. De belanghebbende verkocht de autobanden door en paste het nultarief toe. De autobanden werden door transportbedrijf M. rechtstreeks geleverd aan de afnemers van de belanghebbende. De belanghebbende betaalde de koopprijs van de autobanden aan deze M. Het hof oordeelde in appel dat de van de twee door D. vertegenwoordigde bedrijven afkomstige facturen niet voldeden aan de in art. 35, eerste lid, Wet OB gestelde eisen. Nu volgens het hof uit de feiten moest worden afgeleid dat de belanghebbende de banden kocht van M., vermeldden de facturen van de twee bedrijven immers niet de werkelijke leverancier. De Hoge Raad achtte dat oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee volgde de Hoge Raad de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Wattel die tevens met zoveel woorden concludeerde dat het hof “zonder schending van het recht” tot het oordeel kon komen dat de belanghebbende geen recht kon doen gelden op aftrek van de door de “ploffers” aan hem gefactureerde btw.

In zijn (overzichts)arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad enkele opmerkingen gemaakt over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het “feitelijke leidinggeven” aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr en daarin het volgende beoordelingskader aangereikt. Ik citeer (met weglating van de voetnoten):

“3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een Verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de Verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven. …

3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. …

3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. …

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. ….”

Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof de valsheid van de facturen waarover A beschikte uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Het hof heeft namelijk onder meer vastgesteld dat: (i) de personen die de auto’s feitelijk leverden, Betrokkene 3 en Betrokkene 5, niet stonden geregistreerd als gevolmachtigde of als bestuurder van die vennootschappen; (ii) die vennootschappen andere bedrijfsomschrijvingen hadden dan die waarop de verrichte leveringen waren gericht; (iii) de facturen geen door B en C aan A geleverde goederen betroffen; (iv) C slechts één werkzame persoon had; (v) de personen die ten tijde van (een deel van) de leveringen directeuren/eigenaars van C waren, Betrokkene 1 en Betrokkene 9, verklaard hebben dat zij in een kroeg in Kampen respectievelijk op de Zwarte Markt in Beverwijk zijn benaderd of zij C op hun naam wilden zetten tegen een (kleine) vergoeding, zich aldus hebben laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel en nooit enige bemoeienis hebben gehad met autohandel; (vi) Betrokkene 9 wat betreft B voor 400 euro “iets” bij de Kamer van Koophandel heeft getekend maar met deze B.V. nooit iets heeft gedaan; (vii) de Verdachte nooit contact heeft gehad met Betrokkene 1 en Betrokkene 9; (viii) de feitelijke autohandel met Betrokkene 3 en Betrokkene 5 plaatsvond in en vanuit Apeldoorn, terwijl de bedrijven C en B waren gevestigd in andere steden. Daarmee is, lijkt mij, de valsheid van de facturen wel aangetoond.

Het betoog in de toelichting op het middel is in het bijzonder gestoeld op de stelling dat het hof in zijn bewijsvoering geen onderscheid heeft gemaakt tussen de handelingen en het opzet van de rechtspersoon A en het handelen en het opzet van de Verdachte als leidinggever. Als ik de steller van het middel goed begrijp zou in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen geen voorwaardelijk opzet bij de Verdachte zijn aan te nemen dat (achtereenvolgens) aan A en hemzelf als feitelijke leidinggever is toe te rekenen.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in zijn bewijsoverwegingen voornamelijk aandacht heeft besteed aan het opzet van de verdachte. Ik meen echter dat in die bewijsoverwegingen besloten ligt dat het hof, zulks in overeenstemming met het hierboven aangehaalde arrest van HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, het voorwaardelijk opzet van de Verdachte toerekent aan de rechtspersoon; het hof kon tot deze impliciete toerekening komen op grond van de door hem vastgestelde relatie tussen de Verdachte en A.

Dat neemt niet weg dat op de bewijsvoering van het hof ter zake van het voorwaardelijk opzet van de Verdachte wel wat valt aan te merken. Zo is mij niet duidelijk hoe de overweging van het hof dat de Verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij valse facturen accepteerde en verwerkte, omdat deze facturen geen door C en/of B geleverde goederen betroffen, zich verhoudt tot de voor het bewijs gebruikte schriftelijke verklaring van de Verdachte (bewijsmiddel 20), voor zover inhoudende dat Betrokkene 3 en Betrokkene 5 – naar eigen zeggen – samenwerkten met B en dat zij op enig moment zijn gaan samenwerken met C en de Verdachte toen facturen kreeg van deze B.V. Ook de als bewijsmiddel 16 gebruikte verklaring van de Verdachte – voor zover inhoudende “ik heb inkoopprijzen van auto’s gekregen van E, C en B, eigenlijk van Betrokkene 5 en Betrokkene 3 dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto’s in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet.” – duidt er mijns inziens niet zonder meer op dat de Verdachte bewust heeft aanvaard dat de bedrijven C en B niet daadwerkelijk bij de leveringen van auto’s waren betrokken.

Tot cassatie behoeft deze onvolmaaktheid evenwel niet te leiden. Ook als uit de bewijsvoering niet zonder meer en eenduidig valt af te leiden dat de Verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat de facturen vals waren doordat de daarop genoemde leveranciers niet daadwerkelijk bij de levering betrokken waren, blijft de slotconclusie van het hof overeind dat de Verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestond en hij dus onjuiste aangiften omzetbelasting zou doen en meermalen heeft gedaan. Het is dát opzet op de onjuistheid van de aangiften dat voor de bewezenverklaring en de kwalificatie van het feit doorslaggevend is. Ook als het niet anders kan dan dat de Verdachte heeft geweten dat hij geen recht op aftrek van voorbelasting had, althans de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard, zonder dat hij zich bewust is geweest van de precieze grond waarop dat recht niet bestond, kan het tenlastegelegde feit naar mijn inzicht worden bewezen en gekwalificeerd. Wanneer dus de Verdachte gezegd kan worden niet geheel bewust te zijn geweest van de alleszins reële kans dat C en B niet de daadwerkelijke leveranciers waren, maar de Verdachte wel meer in het algemeen bewust de kans aanvaardde dat A in het gegeven geval geen recht op aftrek van voorbelasting toekwam, laat het feitelijke leidinggeven aan het opzettelijk onjuist doen van de aangiften zich op grond van de gebezigde bewijsmiddelen bewijzen (zie hierna).

Waar het derhalve uiteindelijk op aankomt, is of de vaststellingen en overwegingen van het hof op begrijpelijke en toereikende wijze het oordeel kunnen dragen dat de Verdachte voorwaardelijk opzet had op de onjuistheid van de door hem gedane aangiften. Die vraag kan mijns inziens – ondanks de niet puntgave bewijsvoering van het hof – bevestigend worden beantwoord. Het hof heeft te dien aanzien diverse verklaringen van de Verdachte als bewijsmiddel gebezigd. Die verklaringen zijn consistent voor zover de Verdachte de personen Betrokkene 3 en Betrokkene 5 noemt als degenen van wie hij de auto’s afnam (bewijsmiddelen 16, 17, 18, 20) en hij zegt te hebben geweten dat hij voor de auto’s een te lage prijs betaalde (bewijsmiddelen 16, 17, 18). Hij wist dat die prijzen “niet konden kloppen” (bewijsmiddel 16). Hij wist, en had zeker moeten weten, dat er iets niet goed zat met de btw (bewijsmiddel 18). Hij vroeg zich wel eens af of de geluiden over btw-fraude in de autobranche ook bij Betrokkene 3 en Betrokkene 5 speelden (bewijsmiddel 20). Hij heeft Betrokkene 3 en Betrokkene 5 met dat gevoel geconfronteerd (bewijsmiddel 20) en aan Betrokkene 3 gevraagd of hij “wat met de btw deed” (bewijsmiddel 16). De Verdachte ging desondanks door – en stak naar eigen zeggen zijn kop in het zand – omdat hij met de handel goed kon verdienen (bewijsmiddelen 16 en 18). Het hof heeft voorts vastgesteld dat de Verdachte het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van C en B had opgevraagd en aan de hand daarvan moet hebben vastgesteld dat op zijn minst een reële mogelijkheid bestond dat er iets mis was in de relatie tussen Betrokkene 3 en Betrokkene 5 enerzijds en C en B anderzijds.

Volgens de steller van het middel passen deze verklaringen van de Verdachte “eerder bij (bewuste) schuld dan bij voorwaardelijk opzet”. Daar denk ik anders over.65 Het kennelijke oordeel van het hof dat de Verdachte – door ondanks (i) de argwaan die de lage verkoopprijzen hem gaven, (ii) de geluiden die hij in de wandelgangen hoorde over btw-fraude in de autobranche, (iii) de ongerijmde informatie die hij moet hebben aangetroffen in de uittreksels van het handelsregister en (iv) zijn wetenschap dat er iets niet klopte met de btw en het aftrekken van de voorbelasting (hij daarbij zijn kop in het zand stak) – bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij feitelijke leiding gaf aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door A, is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel: pleitbaar standpunt

Het derde middel klaagt dat het hof, zonder in het bijzonder de redenen daarvoor op te geven, is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de Verdachte op grond van een pleitbaar standpunt kon en mocht menen dat hij recht had op vooraftrek van de door hem betaalde btw.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2018 heeft de raadsman van de Verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota (p. 4) houdt – voor zover hier relevant – onder meer in dat namens de Verdachte is bepleit dat hij van het tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken, omdat hij ten tijde van dit feit kon en mocht menen dat het recht op aftrek van voorbelasting steeds bestond nu hem een “op zichzelf correcte factuur” met vermelding van btw voor de koop van uit Duitsland geïmporteerde auto’s is uitgereikt, ook als de Verdachte daarmee bewust betrokken was bij ontduiking van de btw dan wel bij btw-fraude. Aldus zou volgens de steller van het middel sprake zijn geweest van een destijds pleitbaar standpunt.

Door de Verdachte te veroordelen, is het hof afgeweken van hetgeen de raadsman ter zake heeft aangevoerd, zonder daarop afzonderlijk te reageren. Ik meen dat het hof tot zo een afzonderlijke respons niet gehouden was. Het verweer berust namelijk op de onjuiste gedachte dat de Verdachte geen recht op aftrek van voorbelasting toekwam omdat hij (c.q. de rechtspersoon waaraan hij de feitelijke leiding gaf) bewust deelnam aan btw-fraude terwijl hij over een “op zichzelf correcte factuur” beschikte. Dat het om een “op zichzelf correcte factuur” ging is een denkfout van de raadsman. Daar is het hof dus niet in meegegaan. Volgens het hof is de onjuistheid van de aangiften namelijk het gevolg ervan dat de Verdachte juist niet beschikte over een “op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur” als bedoeld in art. 15, eerste lid, Wet OB (maar enkel over valse facturen). Aan het – ook door de raadsman in zijn pleidooi tot uitgangspunt genomen – vereiste van een “op zichzelf correcte factuur” heeft de Verdachte dus naar het oordeel van het hof niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het tenlastegelegde feit kon en mocht worden gemeend dat zo een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur geen vereiste was voor aftrek van voorbelasting.

De verwerping van het gevoerde verweer ligt derhalve in de bewijsvoering van het hof besloten en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Het derde middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.