Parket bij de Hoge Raad 28 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:53

De verdachte is bij arrest van 13 november 2018 door de economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, begaan door een rechtspersoon’, veroordeeld tot een geldboete van €60.000,00 waarvan €30.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Conclusie AG: Opzet bij economische delicten; opzet bij rechtspersonen

Vertrekpunt bij de interpretatie van het begrip ‘opzettelijk’ in art. 2, eerste lid, WED zijn nog steeds de rechtsregels geformuleerd in HR 18 maart 1952, ECLI:NL:HR:1952:1, NJ 1952/314 m.nt. Röling, onder meer inhoudend:

‘O. dat in de oude kwestie, of opzet boos opzet moet zijn, het inzicht opgekomen is, dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling, en dan in beide gevallen ook strafbaar kunnen zijn tot eenzelfde maximum, zodat alleen bij afwezigheid van alle schuld t.a.v. die onrechtmatigheid strafbaarheid ontbreekt;

dat dit inzicht geen betwisting meer gevonden heeft, daargelaten de enkele gevallen, waarin het Strafwetboek het woord 'opzettelijk' zonder disjunctief 'en' heeft doen volgen door 'wederrechtelijk' en inzover, naar hetgeen de makers van dat wetboek zich voornamen door de plaats van eerstgenoemd woord uit te drukken, gemeend kan worden dat op bedoelde onrechtmatigheid bepaaldelijk opzet gericht zou moeten zijn;

dat later bij sommige der gevallen van een sanctiebepaling in een bijzondere wet, die op het overtreden van een reeks harer normen straf stelt, twijfel is ontstaan door de omstandigheid, dat een wetgever het opzettelijk begaan van die feiten zwaarder dan het zonder meer begaan strafbaar wilde doen zijn, en wel als misdrijf, en daartoe straf stelde b.v., zoals in art. 31 van voornoemd Deviezenbesluit, op 'opzettelijke overtreding van bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften';

dat deze delictsaanduiding kan doen menen, dat opzet behalve op de verrichte gedraging ook daarop gericht moet zijn, dat deze is 'overtreding van een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift', zulks evenwel tengevolge daarvan, dat gemelde sanctiebepaling niet bevat de uit het verbod geputte weergave van het strafbaar feit, waaruit dit gekend kan worden, doch slechts zekere aanwijzing van en verwijzing naar de plaats in de wetgeving, waar dit verbod is te vinden, en dat daaruit door toevoeging van het enkele woord 'opzettelijk' de bedoelde delictsaanduiding is gevormd;

dat echter het aldus samenstellen der sanctiebepaling geenszins wijst op een bedoeling om haar meer te doen omvatten dan 'zeker opzettelijk handelen of nalaten, terwijl daardoor een bij of krachtens dit besluit gegeven voorschrift wordt overtreden', en dusdoende af te wijken van wat, als voormeld, in het algemeen tot het strafbaar zijn van feiten vereist is;

dat ook onvoldoende blijkt van een bijzonderen grond voor zo een afwijkende regeling, bij welke vooreerst, zulks terwijl wel verschil in strafmaximum wordt aangebracht, niet degene die willens en wetens b.v. deviezen uitvoert naar hoger maximum gestraft zou kunnen worden dan degene die dat uit onoplettendheid doet, en voorts ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid omtrent in acht te nemen voorschriften niet mede door de zwaardere strafbepaling zouden worden getroffen;

O. dat mitsdien moet aangenomen worden, dat voor een misdrijf van art. 31 Deviezenbesl. 1945 alleen opzet bij den dader t.a.v. zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen vereist is, niet ook zijn opzet t.a. der onrechtmatigheid van die gedraging in haar geheel, zodat het middel is gegrond’

Aan de destijds gekozen benadering is later vastgehouden. Dat blijkt onder meer uit HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8783, NJ 2007/544 m.nt. Buruma. Uw Raad overwoog:

‘3.3. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het opzet ook op het niet naleven van de in de bewezenverklaringen bedoelde wettelijke verplichtingen dient te zijn gericht. Die opvatting is echter onjuist (vgl. HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314). De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een verandering van zijn rechtspraak op dit punt.’

Dat de in art. 1, onder 1o, WED omschreven economische delicten misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn begaan, impliceert derhalve niet dat opzet op het handelen in strijd met de wet of opzet op de wederrechtelijkheid bewezen dient te worden. De dader dient echter, zo kan uit het arrest uit 1952 worden afgeleid, wel opzet te hebben op ‘zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen’. Dat wordt aldus uitgelegd, dat de dader opzet dient te hebben op de bestanddelen van de delictsomschrijving.

In die richting wijst bijvoorbeeld HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:782. Uw Raad overwoog:

‘2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Flora- en Faunawet. Deze bepaling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Het is verboden (...) dieren (...) behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort (...) onder zich te hebben."

2.3.2. Overtreding van het voorschrift van art. 13, eerste lid, Flora- en Faunawet, is op de voet van art. 2, eerste lid, WED een misdrijf voor zover dit delict opzettelijk is begaan. (…)

2.4. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat voor het opzettelijk begaan van de tenlastegelegde overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 13, eerste lid aanhef en onder a, Flora- en Faunawet (oud) niet alleen is vereist dat de verdachte opzettelijk dieren behorende tot een beschermde diersoort als in die bepaling bedoeld onder zich had, maar ook dat zijn opzet erop was gericht dat hij (aldus) in strijd met die bepaling handelde en dat de in art. 5 van voornoemd Besluit opgenomen uitzondering op het verbod van art. 13 Flora- en Faunawet (oud) niet van toepassing was. Die rechtsopvatting is onjuist. Het middel faalt in zoverre.’

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat voor strafbaarheid als misdrijf vereist is dat de verdachte opzet had op de bestanddelen van de delictsomschrijving. Daarmee is nog niet helemaal duidelijk wat deze opzeteis in concreto precies behelst. In de betreffende zaak had de verdachte onder meer pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels onder zich gehad. Is voor strafbaarheid als misdrijf voldoende dat de verdachte wist dat de betreffende vogels pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels waren, of is tevens vereist dat de verdachte (op zijn minst) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze vogels behoorden tot een beschermde diersoort?

In HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1873, NJ 2012/31 lijkt Uw Raad de opzeteis in laatstgemelde zin te hebben uitgelegd. Het hof had bewezenverklaard dat de verdachte, een rechtspersoon, opzettelijk een handeling had verricht als bedoeld in art. 26, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 259/93, ‘immers was zij doende 13 containers waarvan de inhoud bestond uit electromotoren scrap bestaande uit een mengsel van afvallen’ over te brengen van Nederland naar China zonder de vereiste kennisgeving. In cassatie werd onder meer geklaagd over de verwerping van het verweer (middel 1) dat de electromotoren scrap geen mengsel van afvallen opleverde en (middel 2) dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid ‘dat de verdachte opzet had op het overbrengen van een mengsel van afvallen’. A-G Machielse was van oordeel dat beide middelen faalden. Hij attendeerde erop ‘dat verdachte ervan op de hoogte was dat de containers materiaal met de aanduiding GC 010 bevatten’ (randnummer 5.6). De aanduiding GC 010 zag op ‘uitsluitend uit metalen of legeringen bestaand elektrisch montageafval’. Machielse zal zijn standpunt hebben gebaseerd op bewijsmiddel b., dat als verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte onder meer inhield: ‘Op 16 januari 2006 is in Rotterdam in containers een partij electromotoren scrap aangetroffen, die in onze opdracht werd getransporteerd naar China.’ Uw Raad casseerde evenwel naar aanleiding van het tweede middel. Uit de bewijsmiddelen kon niet zonder meer worden afgeleid ‘dat het opzet van de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke vorm – was gericht op de overbrenging van een “mengsel van afvallen”, zoals is bewezenverklaard’. Voor Machielse lijkt centraal te hebben gestaan dat de verdachte wist waar de partij - mede – uit bestond, voor Uw Raad lijkt de doorslag te hebben gegeven dat niet bleek dat de verdachte welbewust de kans had aanvaard dat de partij elektromotoren scrap een ‘mengsel van afvallen’ was.

Mede tegen die achtergrond ga ik ervan uit dat Uw Raad in het arrest van mei 2018 dezelfde lijn heeft gekozen. Daarbij betrek ik ook dat A-G Vegter in zijn conclusie die aan het arrest uit 2018 vooraf ging heeft opgemerkt (randnummer 12): ‘In de bewezenverklaring is het woordje opzet zo geplaatst dat bewezen is dat verdachte wist dat die vogels behoorden tot een beschermde inheemse diersoort. In zoverre is het opzet op het verbod om beschermde inheemse dieren te houden bewezen en daarmee dus wetenschap van het voorschrift dat het onder zich hebben van dergelijke dieren verboden is. Het opzet is dus enigszins gekleurd door die omstandigheid.’ De door Uw Raad geformuleerde overweging kan in lijn daarmee worden gelezen.

Deze invulling van de opzeteis in beide zaken zou zijn verklaring (mede) kunnen vinden in de inrichting van de tenlastelegging en de bewezenverklaring. A-G Vegter attendeert op die inrichting, in zijn conclusie bij laatstgemeld arrest. Denkbaar is ook dat Uw Raad los van de inrichting van de tenlastelegging voor een veroordeling noodzakelijk acht dat aan deze opzeteis voldaan is. Daarmee zou Uw Raad tegemoet komen aan kritiek die wel op deze rechtspraak van Uw Raad is geuit. Die kritiek, die reeds door Röling in zijn noot onder het arrest uit 1952 is verwoord, komt er kort gezegd op neer dat juist het opzet op handelen in strijd met het wettelijk verbod de bestraffing wegens misdrijf rechtvaardigt. Het stellen van genoemde eis impliceert dat opzet wordt geëist op het vervuld zijn van een deel van dat wettelijk verbod. Daaruit volgt ook een argument tegen deze benadering. De vogelhouder die zich er niet van vergewist of pimpelmezen, vinken, roodborsten en merels beschermde diersoorten zijn, maakt zich slechts schuldig aan een overtreding. Ergerlijke gevallen van zelfzuchtige onwetendheid worden daarmee niet als misdrijf aangemerkt. Het stellen van deze eis impliceert voorts dat enig verschil bestaat met de invulling van de opzeteis in het Wetboek van Strafrecht. Bij verduistering wordt, meen ik, niet geëist dat de betrokkene welbewust de kans heeft aanvaard dat het goed (elektriciteit, een virtueel object) een goed in de zin van art. 321 Sr is. De wijze van ten laste leggen doet daarbij voor zover ik zie niet ter zake. Het maakt voor het te bewijzen opzet niet uit of het zich opzettelijk toeëigenen van ‘elektriciteit’ dan wel van ‘een goed, te weten elektriciteit,’ ten laste is gelegd. Deze tegenwerpingen zijn overigens naar mijn mening niet zo zwaarwegend dat Uw Raad de gekozen middenkoers zou moeten inruilen voor een benadering die daaraan tegemoet komt.

Wat de vaststelling van opzet bij de rechtspersoon betreft, benadrukt De Hullu dat er ‘meerdere invalshoeken, verschillende mogelijke constructies bestaan voor het bewijs van opzet (…) bij een rechtspersoon. Naast het toerekenen van opzet (..) van relevante natuurlijke personen aan de rechtspersoon kan ook het perspectief van de rechtspersoon zelf op de voorgrond worden geplaatst’. Opzet kan ‘bijvoorbeeld worden afgeleid uit de bedrijfspolitiek, bepaalde besluitvorming binnen de rechtspersoon of feitelijk door de rechtspersoon bevorderd handelen.’

Het eerste middel

Het eerste middel klaagt, in de kern, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte opzet had op de aard van de goederen, althans dat de motivering van de bewezenverklaring op dit onderdeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is.

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring en voor strafbaarheid niet is vereist dat het opzet gericht is geweest op het verboden karakter van de gedraging. In deze zaak dient volgens het hof bewezen te worden ‘dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd’. Die overweging begrijp ik in de context van de gehele bewijsoverweging aldus dat het hof heeft geoordeeld dat bewezen dient te worden dat de verdachte opzettelijk goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd die van militaire aard zijn. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Gelet op het voorgaande en in het licht van de bewezenverklaring rijst de vraag of de verdachte voor een veroordeling wegens misdrijf niet ook bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de goederen zijn aangewezen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

Het hof overweegt dat de verdachte op grond van de in haar bezit zijnde documenten, in het bijzonder de House Airwaybill, heeft geweten dat het transport ‘Aircraft parts’ betrof en dat deze bestemd waren voor het ‘Ministerio de Defensa Nacional’ te Ecuador. De verdachte had er volgens het hof gelet op deze gegevens van ‘moeten uitgaan’ dat de goederen een militaire aard hadden. Uit deze overweging volgt niet dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte er daadwerkelijk van uit is gegaan dat de goederen een militaire aard hadden.

Het hof geeft vervolgens aan dat het er in de voorgaande overweging van is ‘uitgegaan’ dat de verdachte ‘kennis heeft genomen van de vervoersdocumenten’ en bespreekt daarna het door de verdediging gevoerde verweer, inhoudend dat ‘de verdachte die documenten niet heeft bekeken’. Ook als van die gang van zaken wordt uitgegaan, zo begrijp ik het hof, heeft de verdachte opzet gehad op de militaire aard van de goederen. Daarmee volgt uit ’s hofs overwegingen niet dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk kennis heeft genomen van de documenten. Het hof heeft dit in het midden gelaten.

In de overwegingen naar aanleiding van het verweer dat verdachte de documenten niet heeft bekeken, stelt het hof voorop dat het verbod om strategische goederen door te voeren zonder vergunning de verplichting voor de vervoerder impliceert om zich aan de hand van de vervoersdocumenten op de hoogte te stellen van de aard van de door te voeren goederen. Dat de vertegenwoordiger van de verdachte zich van die verplichting bewust zou zijn, een vaststelling waarvan de juistheid in de toelichting op het middel overigens bestreden wordt, brengt evenwel niet mee dat, zoals het hof vaststelt, de verdachte ‘bewust de aanmerkelijke kans (heeft) aanvaard dat het vervoer strategische goederen betrof’. Dat betrokkene 2 heeft verklaard bekend te zijn ‘met de wetgeving betrekking hebbende op de in- uit- en doorvoer van strategische goederen’ (bewijsmiddel 3) maakt dat niet anders; waar het om gaat is of (voorwaardelijk) opzet op het zonder vergunning doorvoeren op de in de bewezenverklaring vermelde goederen bestond. Dat het hof meent dat een keuze van de verdachte om van de vervoersdocumenten geen kennis te nemen haar niet ‘disculpeert’, vormt evenmin een onderbouwing van de vaststelling van opzet. Die vaststelling vereist een onderbouwing van de aanname dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het om goederen van militaire aard ging (die op de lijst stonden). De steller van het middel wijst er naar het mij voorkomt terecht op dat een dergelijke onderbouwing ontbreekt; het hof heeft niet vastgesteld dat en waarom in de gegeven omstandigheden sprake was van de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de lading (mede) goederen van militaire aard betrof (die op de lijst stonden), noch waaruit volgt dat de verdachte deze mogelijkheid bewust heeft aanvaard.

Daar komt bij dat ‘s hofs vaststelling dat de House Airwaybill in het bezit van verdachte was gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en mede in het licht van hetgeen namens verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, zonder nadere toelichting naar het mij voorkomt niet het oordeel kan dragen dat de verdachte wist dat het om ‘Aircraft parts’ ging. In de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 3) staat dat bij verdachte afdeling afhandeling een melding binnenkwam waarin een aantal gegevens stonden, waaronder bij de omschrijving van goederen ‘consolidation’. Bij die FFM melding zat ‘de electronische versie van de Airwaybill en de House Airwaybill’. betrokkene 2 verklaart: ‘Nadat de zending gestopt was hebben wij de House Airwaybill bekeken’. Blijkens de pleitnota is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat uit niets blijkt ‘dat verdachte voorafgaand en bij vertrek ervan bewust was onderdelen, speciaal ontworpen of aangepast voor militair gebruik, te vervoeren, laat staan door te voeren in de zin van het Bsg’. Als het hof ervan uitgaat dat de House Airwaybill inderdaad pas door werknemers van de verdachte is bekeken nadat de zending is gestopt, en het gebruik van de verklaring van betrokkene 2 voor het bewijs duidt daarop, behoeft het toelichting waarom desondanks bewezen wordt geacht dat verdachte wist dat deze goederen werden doorgevoerd. Ik merk daarbij op dat het hof de bewezenverklaring van opzet niet heeft gebaseerd op vaststellingen inzake de bedrijfspolitiek van de verdachte, besluitvorming of feitelijk bevorderd handelen. Ik neem voorts in aanmerking dat van opzettelijk doorvoeren van militaire goederen, gelet op de omschrijving in art. 1 Bsg, geen sprake kan zijn als de wetenschap van de aard van de goederen eerst ontstaat nadat de goederen Nederland binnen zijn gebracht.

De steller van het middel klaagt voorts over ’s hofs oordeel dat de verdachte ‘opzet heeft gehad op de precieze vliegtuigonderdelen die in de tenlastelegging werden omschreven’. Gesteld wordt dat de aanduiding van de diverse onderdelen alleen vermeld stond in de Commercial Invoice van A, en dat de verdachte daar (ik begrijp: ten tijde van het doorvoeren) niet over beschikte.

Een kopie van de Commercial Invoice van A is door vermelding in het proces-verbaal (bewijsmiddel 1) onder de bewijsmiddelen opgenomen. Uit de bewijsmiddelen kan niet precies worden afgeleid op welke wijze en op welk tijdstip de verdachte de beschikking over dit geschrift heeft gekregen. In het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van opsporingsambtenaren verbalisant 2 en verbalisant 3 is gerelateerd dat zij op 8 april 2016, nadat zij de betreffende zending gecontroleerd hadden, ‘naar de afdeling Documentatie van de verdachte (zijn) gegaan om de begeleidende bescheiden op te halen en te kopiëren ten behoeve van dossiervorming’. In dat kader lezen zij ook de Commercial Invoice (bewijsmiddel 2). In de verklaring van betrokkene 2 wordt geen melding gemaakt van de Commercial Invoice (bewijsmiddel 3). Al met al kon het hof uit de bewijsmiddelen afleiden dat de verdachte op 8 april 2016 de beschikking had over de Commercial Invoice. In zoverre het middel anders betoogt mist de klacht feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen en bewijsmotivering van het hof kan echter niet zonder meer volgen dat de verdachte ten tijde van het doorvoeren wetenschap had van (de inhoud van) de Commercial Invoice en (dus) van de exacte samenstelling van de lading. In dat opzicht schiet de motivering van het hof naar het mij voorkomt tekort.

Ik meen evenwel dat gebrek aan wetenschap van de exacte samenstelling van de lading niet tot cassatie van het bestreden arrest zou behoeven te leiden in het geval Uw Raad, anders dan ik, van oordeel zou zijn dat uit ’s hofs vaststellingen in toereikende mate volgt dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de doorvoer zonder vergunning van goederen van militaire aard (die op de EU-lijst vermeld staan). In dit verband kan worden gewezen op het algemene karakter van opzet. Zoals het opzet niet op een specifieke gang van zaken behoeft te zijn toegespitst, behoeft het in gevallen als de onderhavige ook niet op de specifieke goederen te zijn toegespitst.

Het middel stelt als ik het goed zie niet expliciet de vraag of de verdachte ook welbewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de militaire goederen die in de bewezenverklaring zijn vermeld op de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen staan. Uit de eerder besproken rechtspraak leid ik af dat Uw Raad die eis (bij een bewezenverklaring als de onderhavige) stelt. Nu het middel mijns inziens slaagt omdat ‘s hofs onderbouwing van de bewezenverklaring van het opzet op de militaire aard van de goederen niet zonder meer begrijpelijk is, zie ik van een bespreking van deze vraag af.

Het eerste middel slaagt.

Lees hier de volledige conclusie.