Parket bij de Hoge Raad 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:29

De verdachte was samen met medeverdachte 1 feitelijk leidinggevende van de in Nederland gevestigde uitzendbureaus A, B en C. Formeel stonden anderen (‘katvangers’) aan het hoofd van die bedrijven. A, B en C stonden in contact met een elftal Duitse en Poolse uitzendbureaus die Poolse en Hongaarse werklieden uitleenden aan bouwbedrijven in (onder meer) Duitsland. Betrokkene 1 was de belangrijkste schakel tussen de Nederlandse en de Duitse/Poolse bedrijven. Telefonische oproepen naar de Duitse en Poolse uitzendbureaus werden doorgeschakeld naar Nederland waar de zaken werden afgehandeld onder leiding van de verdachte en medeverdachte 1, terwijl de bellers in de veronderstelling verkeerden dat zij contact hadden met één van de Duitse of Poolse bedrijven. In de praktijk werden de werkzaamheden dus niet uitgevoerd door die Duitse/Poolse bedrijven, die immers niet veel meer dan een papieren werkelijkheid vertegenwoordigden, maar door A, B en C.

De zaak is kennelijk aan het licht gekomen nadat in Duitsland was gebleken dat de door die bedrijven uitgeleende, en in Duitsland werkzame, werknemers niet verzekerd waren. Vervolgens is gebleken dat de inkomende gelden eerst werden gestort op de rekeningen van de Duitse/Poolse bedrijven of contant door de inleners werden betaald aan de leidinggevenden van de Duitse dan wel Poolse bedrijven, en vervolgens contant werden opgenomen. Nadat onder meer loonkosten daarvan waren afgetrokken, zijn die contante bedragen door betrokkene 1 naar Nederland vervoerd en vervolgens aan de verdachte en medeverdachte 1 afgegeven. De belastingschuld over de door die bedrijven gegenereerde omzet en de door de verdachten ontvangen inkomsten is, evenmin als de verplichte premieafdracht, niet (volledig) voldaan.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden wegens

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd
medeplegen van van witwassen een gewoonte maken
als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Specifiek ten aanzien van de werkwijze en het witwassen heeft het hof het volgende overwogen:

“Werkwijze

Het hof is op grond van de verklaringen van medeverdachte 2, betrokkene 2, betrokkene 3, betrokkene 4, betrokkene 5, betrokkene 6 en betrokkene 7 en de rechtshulpverzoeken van oordeel dat de vennootschappen A, B en C binnen de organisatie een faciliterende rol vervulden. Zij beschikten over kantoorruimtes, werknemers en diverse elektronica en vanuit hier werden de contracten met de opdrachtgevers gesloten. De opdrachtgevers waren echter in de veronderstelling dat zij te maken hadden met een van de hierboven genoemde Duitse of Poolse firma’s.

Met steeds wisselende Duitse of Poolse firma’s werd door verdachten personeel aangeboden aan diverse Duitse bouwbedrijven tegen zeer concurrerende prijzen. Afdrachten aan de Duitse fiscale of sociale autoriteiten inzake dat in Duitsland werkzame personeel vonden niet plaats.

Door de Duitse onderzoekers is vastgesteld dat de werknemers niet verzekerd waren. Uitbetaling van de omzet vond veelal contant plaats of via een bankrekening in Kleve, waarna de bedragen door diverse verdachten contant werden opgenomen.
Witwassen

Door deze werkwijze hebben de firma’s G, I, J GmbH, H GmbH, M GmbH, L GmbH en P Sp.z.o.o. in de jaren 2006 tot en met 2009 in totaal een omzet behaald van € 5.104.716,-. Dit geldbedrag is gedurende de ten laste gelegde periode contant opgenomen door onder andere medeverdachte 2, betrokkene 1 en betrokkene 2 van de rekeningen ten name van F GmbH, O Sp.z.o.o., J GmbH en Q GmbH, alle gevestigd in Kleve, dan wel door inleners van personeel contant betaald. Deze contanten zijn - na aftrek van kosten, waaronder loon - afgegeven aan medeverdachte 1 en verdachte.

Betrokkene 2, medeverdachte 2, verdachte, medeverdachte 1 en betrokkene 1 hebben de geldbedragen eerst verworven en vervolgens voorhanden gehad. Met name betrokkene 2 en medeverdachte 2 hebben deze gelden overgedragen aan betrokkene 1, die de gelden op zijn beurt weer aan medeverdachte 1 en verdachte overhandigde. Door het contant opnemen is van giraal geld chartaal geld gemaakt en is sprake van de witwashandeling omzetten. Door het verwerven, voorhanden hebben, omzetten en overdragen van de totale omzet, zijn de gelden aan het zicht van in ieder geval de fiscus onttrokken, waardoor deze gelden zijn witgewassen. Nu deze witwashandelingen over een lange periode - de jaren 2006 tot en met 2009 - hebben plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachten van het witwassen een gewoonte hebben gemaakt, terwijl zij wisten dat de gelden afkomstig waren van misdrijven.”

Middel

Het middel klaagt over de kwalificatie van het onder 2 ten laste gelegde medeplegen van gewoontewitwassen.

De steller van het middel betoogt dat het bewezen verklaarde ten onrechte is gekwalificeerd als gewoontewitwassen, op de grond dat de verdachte voorwerpen heeft verworven en voorhanden heeft gehad die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig waren. Als gevolg daarvan had het hof volgens hem de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen moeten toepassen. Voor zover het hof daarnaast heeft bewezen verklaard dat de verdachte de voorwerpen ook heeft overgedragen en/of omgezet stelt hij zich op het standpunt dat dit heeft plaatsgevonden onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van het enkele verwerven of voorhanden hebben van die voorwerpen.

Subsidiair wordt met een beroep op artikel 1 lid 2 Sr en onder verwijzing naar de generalis-specialisverhouding van artikel 55 lid 2 Sr betoogd dat de strafbepalingen van artikel 420bis.1 Sr en artikel 420quater.1 Sr, waarin eenvoudig (schuld)witwassen strafbaar is gesteld, hadden moeten worden toegepast. Het hof had de bewezenverklaring dus moeten kwalificeren als ‘eenvoudig (schuld)witwassen’, aldus de steller van het middel.

Terloops wordt, als onderdeel van deze algemene klacht, geklaagd over het ontbreken van strafbaarheid in Nederland van het tewerkstellen zonder vergunning van Poolse arbeiders, terwijl een dergelijke eis van dubbele strafbaarheid wel wordt gesteld in artikel 6 lid 2 onder c VN-verdrag tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad.

Conclusie AG

De subsidiaire klacht: de vereiste toepassing van de gunstigste bepaling, te weten de geprivilegieerde specialis

Vooropgesteld zij dat wettelijke bepalingen vanaf de datum van hun inwerkingtreding moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad, ook als die jurisprudentie dateert van ná de inwerkingtreding van die bepalingen, zoals vrijwel altijd het geval zal zijn. Er bestaat immers geen rechterlijk overgangsrecht; de rechter legt de wet uit zoals die van meet af aan geacht wordt te hebben gegolden.

Zoals bekend heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie over witwassen een kwalificatie-uitsluitingsgrond aangenomen. Deze (‘ongeschreven’) kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt dus geacht vanaf de inwerkingtreding van de witwasbepalingen op 14 december 2001 daarvan onderdeel uit te maken. Juist om te voorzien in een leemte die volgens de wetgever door die jurisprudentie ontstond, is op 1 januari 2017 ‘eenvoudig witwassen’ strafbaar gesteld. Ik ga er vooralsnog van uit dat de strafbaarstellingen van ‘witwassen’ en van ‘eenvoudig witwassen’ – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – op elkaar aansluiten én elkaar uitsluiten; er is zo bezien geen ‘gat’, noch is er een ‘overlap’ in het gezamenlijke bereik van de strafbaarstellingen van witwassen en van eenvoudig witwassen.

Dit betekent in de eerste plaats dat ‘eenvoudig witwassen’ géén (geprivilegieerde) specialis is van de generalis ‘witwassen’. De bewoordingen van de onderscheidene delictsomschrijvingen zouden weliswaar kunnen wijzen op een (‘logische’) generalis-specialisverhouding als bedoeld in artikel 55 lid 2 Sr, maar dat is niet het geval als daarbij de ongeschreven kwalificatie-uitsluitingsgrond in aanmerking wordt genomen.

Dit betekent in de tweede plaats dat de strafbaarstelling van ‘eenvoudig witwassen’ op 1 januari 2017 ten opzichte van ‘witwassen’ géén voor de verdachte gunstigste strafbepaling betreft, als bedoeld in artikel 1 lid 2 Sr. Als de bewezen verklaarde gedraging moet worden aangemerkt als een geval van ‘eenvoudig witwassen’, dan was dat feit vóór 1 januari 2017 niet strafbaar, en daarna wél.

Kortom, de subsidiaire klacht gaat reeds op juridische gronden niet op.

Algemene beschouwingen over de primaire klacht: de kwalificatie-uitsluitingsgrond

Over naar de kern van de klacht, die ziet op rechtspraak over de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Die rechtspraak komt op het volgende neer. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedraging van de verdachte bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als ‘witwassen’ kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zal het meerdere erin moeten bestaan dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Dit moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid. De kwalificatie van witwassen is niet toegestaan indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Met deze uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen.

De kwalificatie-uitsluitingsgrond is in beginsel niet van toepassing als naast het ‘voorhanden hebben’ dan wel ‘verwerven’ óók (of slechts) ‘overdragen’, ‘gebruikmaken’ of ‘omzetten’ bewezen is verklaard. Die gedragingen hebben immers een nadrukkelijker verhullend karakter dan verwerven of voorhanden hebben. Toch is dat anders als het bijzondere geval zich voordoet dat zulk overdragen, gebruikmaken of omzetten van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.

Om het nog ingewikkelder te maken geldt dat in de regel sprake is van zo’n bijzonder geval als hiervoor bedoeld in gevallen waarin het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ook hier geldt weer dat een dergelijk geval (dus) slechts de kwalificatie van ‘witwassen’ kan dragen als de gedraging – of, zo is mijns inziens niet uitgesloten, het geheel van de gedragingen – een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.

Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing zoals hierboven bedoeld heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Hetzelfde geldt overigens voor het geval waarin een dergelijke motivering achterwege is gebleven, ook dan kan de kwalificatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

Voor de vraag of het voorwerp in kwestie (on)middellijk afkomstig is uit eigen misdrijf acht de Hoge Raad met name van belang of:

“(i) naast het tenlastegelegde witwassen sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel

(ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel

(iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.”

Samengevat betekent dit dat in gevallen waarin (gewoon) witwassen wordt bewezen verklaard, terwijl (1) de verweten gedraging (slechts) bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een in de tenlastelegging omschreven voorwerp dat (2) onmiddellijk afkomstig is (3) uit eigen misdrijf, (4) uit de motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Indien de onderdelen 1 tot en met 3 van toepassing zijn op de zaak, maar de rechter niet heeft voldaan aan de motiveringsplicht als bedoeld onder 4, én als vaststaat dat het enkele voorhanden hebben of verwerven niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, dan is de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing. Indien het geval zich voordoet waarin (naast ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp, ook) ‘omzetten’, ‘gebruikmaken’ of ‘overdragen’ is bewezen verklaard, dan is toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond afhankelijk van de vraag of dat ‘omzetten’, ‘gebruikmaken’ of ‘overdragen’ op hetzelfde neerkomt als ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’. Doorgaans zal dat niet het geval zijn, maar blijkt daarvan toch, dan geldt dezelfde motiveringseis als bij het ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’ en zal de rechter dus in de uitspraak moeten laten zien waaruit het verhullende karakter blijkt.

Toepassing van de beschouwingen op de zaak

Toegepast op de voorliggende zaak leidt dat tot het volgende. Het hof heeft geen expliciete overwegingen gewijd aan de mogelijkheid dat het witgewassen geldbedrag afkomstig is uit eigen misdrijf. Hoewel dat een indicatie kan zijn dat het hof zulks kennelijk niet aannemelijk achtte, ga ik toch niet van die situatie uit omdat uit de bewijsvoering rechtstreeks kan worden afgeleid dat de geldbedragen uit eigen misdrijf voortvloeiden. Met name met het oog op de bewezenverklaring in haar geheel (de feiten 1, 2 en 3 gezamenlijk), meen ik dat daaruit volgt dat het geldbedrag dat de verdachte voorhanden had kennelijk wel uit eigen misdrijf afkomstig was (zie de geciteerde overweging van de Hoge Raad onder i). Die herkomst is gelegen in twee door het hof concreet omschreven misdrijven, kort gezegd (onder het eerste respectievelijk tweede gedachtestreepje van de bewezenverklaring van feit 2) het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangifte en het zonder vergunning uitlenen van personen met een niet-Duitse nationaliteit. Voor dat eerste misdrijf is de verdachte onder 1 veroordeeld. Als ik uitga van de met het witwassen gedeeltelijk overlappende pleegperiode en de bewijsvoering daarvan, dan komt het mij aannemelijk voor dat die veroordeling betrekking heeft op een (gedeelte van) het witgewassen geldbedrag – en daarmee hetzelfde voorwerp.

Nu aangenomen mag worden dat de voorwerpen die de verdachte heeft verworven en voorhanden heeft gehad (in elk geval voor een deel) van eigen misdrijf afkomstig zijn, is de vraag of ze ook onmiddellijk van eigen misdrijf afkomstig zijn. Het hof heeft dit in het midden gelaten door bewezen te verklaren dat het voorwerp “middellijk of onmiddellijk” afkomstig is uit enig misdrijf. Uit de op de vaststellingen van het hof gebaseerde samenvatting en de bewezen verklaarde gedragingen kan evenwel worden afgeleid dat de opbrengsten uit de door de verdachte en zijn medeverdachten gepleegde misdrijven niet rechtstreeks in handen van de verdachte zijn gekomen. Onderdeel van het opgetrokken rookgordijn is dat de Duitse – en dus nota bene in het buitenland gevestigde – brievenbusfirma’s de feitelijk uitvoerende bedrijven aan het zicht onttrokken en dat anderen dan de feitelijk verantwoordelijken (de katvangers dus) aan het hoofd van die bedrijven stonden. De opbrengsten die via die constructie werden gegenereerd door (kort gezegd) het tewerkstellen van personeel zonder de daarvoor benodigde vergunning en het frauderen met verzekeringspremies en belastingen, kwam ook pas na een omweg bij de verdachte terecht. Voor zover de inlenende bedrijven niet al contant hadden betaald, werd de op de rekeningen van de brievenbusfirma’s gestorte opbrengst contant opgenomen en (nadat loonkosten daarvan waren afgetrokken) kwam het restant van deze opbrengst via één of meer (menselijke) schakels uiteindelijk op de eindbestemming over de grens in Nijmegen terecht bij onder meer de verdachte. Deze gang van zaken die met name volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen onder de kopjes ‘Werkwijze’ en ‘Witwassen’, behelst een vaststelling waarin besloten ligt dat de gedragingen gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen die zijn verworven en voorhanden gehad. In die vaststelling ligt daardoor eveneens besloten dat het ‘omzetten’ en ‘overdragen’ van de geldbedragen plaatsvond onder zodanige omstandigheden dat het niet gelijkgesteld kan worden met het enkele ‘verwerven’ of ‘voorhanden hebben’ van voorwerpen die rechtstreeks van eigen misdrijf afkomstig zijn.

Kortom, dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan de kwalificatie-uitsluitingsgrond getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

Terloops opgeworpen onderdeel van primaire klacht: ontbreken van dubbele strafbaarheid

Dan de klacht die door de steller van het middel terloops wordt opgeworpen. Aan het slot van de schriftuur merkt de steller van het middel namelijk op dat Nederland geen rechtsmacht heeft over het ‘Duitse gronddelict’ voor witwassen, te weten (ik citeer uit de bewezenverklaring onder 2) “het in Duitsland zonder vergunning uitlenen en tewerkstellen van een of meer personen met een andere dan de Duitse nationaliteit”. Ten aanzien van dit gronddelict ontbreekt de dubbele strafbaarheid die wordt vereist alvorens de bepalingen van artikel 420bis Sr dan wel artikel 420ter Sr kunnen worden toegepast, aldus de steller van het middel.

In tegenstelling tot de steller van het middel, die dit niet nader toelicht, zie ik in de eerste plaats niet in hoe deze klacht eveneens pleit voor het onderwerp van het door hem gepresenteerde enige middel, namelijk een klacht over het achterwege blijven van de toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Ik meen dat de Hoge Raad om die reden aan dit onderdeel van de klacht voorbij kan gaan.

In de tweede plaats kan het witwassen onder 2 zonder substantiële wijziging van de aard en de ernst van het verwijt ook worden bewezen verklaard indien dit Duitse gronddelict buiten beschouwing wordt gelaten. Immers is ook dan het geldbedrag uit misdrijf afkomstig, meer specifiek uit het onder het eerste opsommingsteken opgenomen gronddelict (premie- en belastingfraude) waarvoor in elk geval wel dubbele strafbaarheid bestaat (voor zover vereist op de grond dat het (deels) in Duitsland is begaan). De verdachte heeft dus geen belang bij cassatie op dit punt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Lees hier de volledige conclusie.