Gerechtshof Amsterdam 18 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2029

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting. Hij heeft zich naar Naam 5 toe voorgedaan als eigenaar van bedrijf en in die valse hoedanigheid heeft hij de website te koop aangeboden. Daarbij is de verdachte geraffineerd te werk gegaan door zijn eigen identiteit verscholen te houden en Naam 5 het geld over te laten maken naar de bankrekening van Naam 6. Hiermee heeft de verdachte de directe lijn naar hemzelf doelbewust versluierd.

Geldigheid van de dagvaarding

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.

In artikel 261 Sv zijn de eisen waaraan de tenlastelegging moet voldoen opgenomen, namelijk vermelding van feit, tijd, plaats en wettelijke voorschriften. Hieraan ligt ten grondslag dat de beschrijving van het gebeuren in de tenlastelegging voldoende specifiek moet zijn. De tenlastelegging dient de verdachte immers te informeren over het voorval waarvoor hij terecht moet staan, zodat hij weet waartegen hij zich moet verdedigen. Ook voor de rechter is de tenlastelegging leidend. Het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte ten laste wordt gelegd moet derhalve voldoende worden verfeitelijkt in de tenlastelegging opdat iedereen weet waar tijdens het proces de aandacht zich op moet richten.

In het onder 2 ten laste gelegde is opgenomen waartoe Naam 7 en Naam 6 zijn bewogen, namelijk het verlenen van een dienst, het ter beschikking stellen van gegevens, te weten een bankrekeningnummer en/of het pinnen van één of meerdere geldbedragen. De daaraan voorafgaande verrichte oplichtings-handelingen, de handelingen waardoor Naam 7 en Naam 6 zouden zijn bewogen, zijn slechts in de algemene termen zoals die in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zijn opgenomen beschreven. Een omschrijving van de feitelijke oplichtingshandelingen ontbreekt in de tenlastelegging.

Nu het openbaar ministerie heeft verzuimd een tenlastelegging op te maken waarin de feitelijke handelingen zijn omschreven op grond waarvan Naam 7 en Naam 6 zijn bewogen tot afgifte van onder andere hun rekeningnummer, is het hof van oordeel dat de dagvaarding wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig dient te worden verklaard.

Algemene overwegingen oplichting

Het hof merkt op dat in het algemeen spraakgebruik het enkele niet nakomen van een verbintenis al snel wordt gezien of wordt geduid als ‘oplichting’. Bij een strafrechtelijke vervolging is vanzelfsprekend echter slechts leidend het Wetboek van Strafrecht, artikel 326 Sr, en daarin worden zwaardere eisen gesteld om tot een veroordeling ter zake van oplichting te kunnen komen. De wetgever wil - kort samengevat - voorkomen dat de enkele civielrechtelijk wanprestatie al leidt tot een strafrechtelijke veroordeling. Het enkele zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper die in staat en voornemens is het goed te leveren levert dan ook niet het aannemen van een valse hoedanigheid op in de zin van dit artikel 326 Sr. Voorts is van belang op te merken dat op grond van voornoemde delictsomschrijving vereist is dat iemand door een oplichtingmiddel tot iets moet zijn bewogen, hetgeen betekent dat moet kunnen worden vastgesteld dat de persoon die van oplichting aangifte heeft gedaan (pas) is overgegaan tot het verrichten van de in de aangifte omschreven handeling doordat de verdachte bij de aangever door een specifieke, voldoende ernstige mate van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen teneinde daar misbruik van te maken, met daarbij de (niet onbelangrijke) kanttekening dat de rechter - gezien hetgeen hiervoor in verband met artikel 261 Sv is opgemerkt - niet buiten de in de tenlastelegging aangegeven oplichtingsmiddelen (om) tot een veroordeling kan komen.

In het recente ‘overzichtsarrest oplichting’ heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken, maar ook dat van de ander de in het algemeen en in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid mag worden verwacht. Kort samengevat kan gezegd worden dat moet worden onderzocht of er sprake is van een voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen, waarvan naar het oordeel van het hof sprake is “als men er na de nodige omzichtigheid te hebben betracht toch intuint”. Dit zal niet alleen moeten blijken uit de bewijsmiddelen, maar zal ook op een juiste wijze ten laste moeten zijn gelegd. De tenlastelegging dient immers als grondslag voor het processuele debat (met de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging gedurende het proces).

(Bewijs)overwegingen feit 1

In een door de verdachte opgestelde en ter terechtzitting in hoger beroep op 17 december 2018 overgelegde verklaring heeft de verdachte - samengevat - naar voren gebracht dat hij niet wil opdraaien voor iets wat hij niet heeft gedaan, dat het enige wat naar hem leidt de verklaringen van Naam 6 en Naam 7 zijn, dat hij hen niet kent en dat zij hem zwart willen maken dan wel dat zij onder een hoedje spelen, elkaar kennen en makkelijk geld willen verdienen door andermans websites te verkopen en toen ze eenmaal gepakt waren ze iemand - te weten hem - de schuld moesten geven.

Het hof heeft gezien dit verweer ter terechtzitting van 4 juni 2019 Naam 6 en Naam 7 gehoord en verwerpt op basis daarvan dit door de verdachte gevoerde verweer.

Onder 1 is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij de daarin genoemde aangevers heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen door gebruik te maken van de volgende oplichtingsmiddelen:

zich voor te doen als eigenaar van een internetwinkel, te weten bedrijf ;
via een website domeinnamen fictief te koop aan te bieden; en/of
een of meer betalingen te accepteren en de bestelde goederen niet te leveren.

Het hof merkt op dat “het een of meer betalingen accepteren en de bestelde goederen niet leveren” niet als oplichtingsmiddel kan worden geduid, aangezien van deze enkele omstandigheid niet kan worden gezegd dat er sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid. Op grond van deze omstandigheid kan dan ook bij geen van de aangevers tot het oordeel worden gekomen dat er sprake is van oplichting in de zin van artikel 326 Sr.

Uit de aangiften van Naam 1 en Naam 3 blijkt slechts dat zij een betaling hebben verricht en dat niet geleverd is. Dit is - in het licht van hetgeen hiervoor is opgenomen - onvoldoende tot bewijs te kunnen komen dat zij in de zin van artikel 326 Sr zijn opgelicht. De verdachte zal van dit deel van de tenlastelegging worden vrijgesproken. Overigens kan de vraag worden gesteld of deze beide aangevers voorafgaand aan de betaling zelf wel de nodige omzichtigheid hebben betracht om hetgeen is gebeurd te voorkomen. Uit niets blijkt dat zij voorafgaand aan de betaling enig onderzoek naar de persoon met wie zij op internet te maken hadden hebben verricht.

Met betrekking tot de vraag of de verdachte kan worden veroordeeld voor oplichting van de aangevers Naam 2, Naam 4 en Naam 5 geldt het navolgende.

Als reeds overwogen is de rechter gebonden aan hetgeen in de tenlastelegging is opgenomen. De vraag die gesteld moet worden (en rest) is of zij hetzij doordat de verdachte zich heeft voorgedaan als eigenaar van een internetwinkel, te weten bedrijf, hetzij doordat hij via een website domeinnamen fictief te koop heeft aangeboden zijn bewogen tot hun handelen.

Uit de aangifte van Naam 5 blijkt dat de aangever contact heeft gehad met de verdachte over de op internet te koop aangeboden website. In de contacten van aangever met de verdachte is gesproken over het beheer van de website en de operationele zaken. Ook zijn er door de verdachte websitestatistieken opgestuurd over de inkomsten van de website. De verdachte heeft zich daarbij voorgedaan als eigenaar van bedrijf en in die hoedanigheid heeft hij de website verkocht. Vervolgens heeft Naam 5 op 18 december 2014 €1.400 overgemaakt op rekeningnummer rekeningnummer ten name van Naam 6. Dit rekeningnummer behoort toe aan de toenmalige vriendin van aangever Naam 6, zij heeft verklaard dit bedrag van haar rekening te hebben gepind en aan de verdachte te hebben overhandigd. De website is vervolgens nimmer aan aangever geleverd. Aldus is de aangever doordat de verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen, te weten het zijn van eigenaar van bedrijf, bewogen tot afgifte van een geldbedrag.

Het door de verdediging gevoerde verweer dat oplichting door de verdachte niet bewezen kan worden omdat het gestorte bedrag niet één op één overeenkomt met het door Naam 6 opgenomen bedrag, verwerpt het hof. Het sluiten van de boekhouding (er ontbreekt €100) is niet relevant voor de bewezenverklaring van de oplichting door de verdachte. Hoe het daarna wordt besteed is immers niet relevant. Overigens heeft Naam 6 voor dit ‘tekort’ een plausibele verklaring gegeven, namelijk dat zij zelf nog over contant geld beschikte waarmee zij het bedrag heeft aangevuld.

Uit de aangifte van Naam 2 - zoals opgenomen in het dossier - blijkt niet dat de verdachte zich tegenover Naam 2 heeft voorgedaan als eigenaar van bedrijf, zodat de verdachte niet op basis van dit oplichtingsmiddel kan worden veroordeeld. Met betrekking tot het fictief aanbieden van websites door de verdachte wordt overwogen dat het hof ook op basis van dit in de tenlastelegging opgenomen onderdeel niet tot een veroordeling van de verdachte kan komen, in dit verband wordt erop gewezen dat hier in feite wordt herhaald wat staat achter het derde in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepje en waarvan in beginsel moet worden aangenomen dat het aannemen van die valse hoedanigheid - te weten, die van het enkele zich in strijd met de waarheid voordoen als bonafide verkoper die in staat en voornemens is het goed te leveren - niet het aannemen van een valse hoedanigheid oplevert in de zin van dit artikel 326 Sr. Dit alles geldt eveneens voor de aangifte van Naam 4.

In aansluiting hierop wordt opgemerkt dat uit de aangifte van Naam 2 volgt dat er wel degelijk aanwijzingen zijn dat er sprake is van oplichting van Naam 2 door de verdachte door een samenweefsel van verdichtsels en ook dat Naam 2 de nodige omzichtigheid heeft betracht voorafgaand aan het verrichten van de betaling, echter enkel op basis van het dossier kan niet tot een veroordeling worden gekomen, aangezien dit onderdeel van het dossier onvoldoende is uitgewerkt in de tenlastelegging. Of ook door aangever Naam 4 voorafgaand aan de betaling de nodige voorzichtigheid heeft betracht kan niet met voldoende zekerheid worden opgemaakt uit het dossier, wel ligt het er min of meer in besloten.

Het hof is van oordeel dat, gelet op dit alles, wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte aangever Naam 5 heeft opgelicht. Een vrijspraak zal volgen voor zover het de andere aangiftes betreft.