Rechtbank Overijssel 31 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2167

Verdachte heeft zich in de periode van 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 als feitelijke leidinggevende van zorgbureau B.V. schuldig gemaakt aan het feitelijke leiding geven aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk. In het zicht van het faillissement zijn door verdachte grote geldbedragen aan de boedel van de BV onttrokken. Zo zijn er omvangrijke contante geldopnames gedaan vanaf de bankrekening van de BV, die voornamelijk werden gebruikt voor privédoeleinden. Daarnaast werden van deze bankrekening ook privékosten betaald en vonden er overboekingen plaats naar de privérekeningen van verdachte en zijn echtgenote.

Daarnaast heeft verdachte als feitelijke leidinggever van de BV niet voldaan aan de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren. Er was geen sprake van een sluitende kasadministratie, er was zelfs in het geheel geen kasboek aanwezig. Verder waren de jaarrekeningen, of daarop gelijkende documenten, niet compleet en gaven deze een onjuist beeld van de werkelijke financiële toestand van de BV.

Het handelen van verdachte is buitengewoon kwalijk te noemen. Verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld puur en alleen om zichzelf en zijn echtgenote te bevoordelen. De financiële belangen van verdachte stonden voorop, waarbij hij zich kennelijk niet heeft bekommerd om de financiële gevolgen voor de schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, die door het bewezenverklaarde handelen werd benadeeld. Uit eigen belang heeft verdachte de BV, een zorgonderneming met kwetsbare cliënten die van haar zorg afhankelijk waren, welbewust op een faillissement laten afstevenen.

Verdachte heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan het medeplegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware staat en een onware balans, door in de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 in strijd met de waarheid geen aanslagen vennootschapsbelasting op te nemen en een positief eigen vermogen te vermelden. Hierdoor was de solvabiliteit van de onderneming op papier beter dan in werkelijkheid het geval was.

De rechtbank rekent het verdachte aan dat hij op grove wijze misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat ondernemers nodig hebben om met elkaar handel te kunnen drijven en om de economie draaiende te houden.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft de rechtbank acht geslagen op een uittreksel van het strafblad van verdachte van 31 maart 2021. Hieruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. De rechtbank zal hiermee noch in strafverzwarende, noch in strafverminderende zin rekening houden.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit voor de tenlastegelegde feiten. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat verdachte opzet had op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Verdachte wist niet dat de BV failliet zou gaan en kon dit ook niet weten. Bovendien heeft hij getracht een betalingsregeling met de Belastingdienst te treffen. Verdachte meende dat de BV de schuld van circa €150.000 binnen één jaar kon voldoen. Daarnaast is ten aanzien van beide feiten niet duidelijk op welke specifieke uitgaven de tenlastelegging precies ziet, waardoor een effectief verweer niet mogelijk is. Op basis van de tenlastelegging van feit 1 primair kan tevens niet worden vastgesteld of de uitgaven van de BV buitensporig zijn geweest. Verder had verdachte geen opzet op het (doen laten) opstellen en deponeren van onware jaarrekeningen. Verdachte heeft deze taak bewust uitbesteed aan personen waarvan hij dacht dat zij kennis van zaken hadden.

Het oordeel van de rechtbank

Feit 1

Beoordelingskader toerekening aan de rechtspersoon en feitelijke leidinggeven

Aan verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan door een rechtspersoon verrichte verboden gedragingen, in dit geval (primair) het plegen van bedrieglijke bankbreuk en (subsidiair) het plegen van eenvoudige bankbreuk.

De rechtbank stelt hierbij voorop dat - voor zover in deze zaak van belang - een rechtspersoon ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan worden aangemerkt als functionele dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging van een fysieke dader redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Of een gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn wanneer zich een of meer van de hiernavolgende omstandigheden voordoen, zo bepaalde de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938):

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Zo is het onder omstandigheden mogelijk om het opzet van een natuurlijk persoon aan de rechtspersoon toe te rekenen (HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0145, NJ 1997/109). Voor opzet van de rechtspersoon is evenwel niet vereist dat komt vast te staan dat de optredende natuurlijke persoon met dat opzet heeft gehandeld (HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8977, NJ 2009/130). Het opzet van de rechtspersoon kan onder omstandigheden ook worden afgeleid uit bijvoorbeeld het beleid of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375).

Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt de vraag aan de orde of iemand ingevolge artikel 51 Sr als feitelijke leidinggever of opdrachtgever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is.

Voor feitelijke leidinggeven is een formele (juridische) positie binnen de onderneming geen vereiste. Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij een verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen, maar zulke maatregelen achterwege laat.

In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733).

De positie van verdachte en medeverdachte medeverdachte binnen de BV

De rechtbank stelt vast dat de rechtspersoon zorgbureau B.V. op 6 juni 2012 is opgericht. De onderneming is bij de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) ingeschreven en medeverdachte medeverdachte (hierna: medeverdachte ) is enig aandeelhouder en bestuurder van deze rechtspersoon. De BV hield zich bezig met het aanbieden en verlenen van (thuis)zorg en welzijnsdiensten. Omdat er loonbeslag lag op het loon van verdachte, heeft medeverdachte zich op verzoek van haar echtgenoot (verdachte) laten inschrijven als bestuurder van de BV.

Uit de verklaringen van verdachte en medeverdachte blijkt dat zowel verdachte als medeverdachte in de ten laste gelegde periode werkzaam waren in de onderneming en dat er sprake was van een onderlinge taakverdeling. Uit de verklaring van medeverdachte volgt dat zij zich bezighield met individuele zorgverlening aan de cliënten, de opmaak van zorgdossiers en de begeleiding van werknemers. Verdachte heeft verklaard dat hij zich bezighield met de financiële zaken van de BV, zoals het bijhouden van administratie, de geldstromen en betalingen. Verdachte noemde zichzelf financieel directeur.

Het faillissement van de BV

Op 20 mei 2015 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek bij de BV aangekondigd. Dit onderzoek is op 11 augustus 2015 aangevangen. Het onderzoek was gericht op de aangiften inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen over de jaren 2012 t/m 2014, de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2012 t/m 2014 en de aangiften loonheffingen over de jaren 2012 t/m 2014. Verdachte was bij het boekenonderzoek aanwezig. Uit het controlerapport van 4 januari 2016 komt naar voren dat verdachte de dagelijkse administratie verzorgt, dat er – ondanks het grote aantal kasmutaties – geen kasboek wordt bijgehouden, de BV tot aan de datum aankondiging boekenonderzoek geen stappen heeft ondernomen om een balans en verlies- en winstrekening samen te stellen en aangiften vennootschapsbelasting niet werden ingediend. De jaarstukken en aangiften waren op het moment van de controle nog niet opgemaakt. Voorts wordt in het rapport opgemerkt dat verdachte en medeverdachte volledig op de hoogte zijn van de gang van zaken binnen de onderneming en zelf de dagelijkse administratie verzorgen. De correcties zijn besproken met verdachte, namens de BV, en met de – inmiddels – namens de BV ingeschakelde fiscaal adviseur. Tevens wordt aangegeven dat aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2012 tot en met 2014 opgelegd zullen worden.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn door de Belastingdienst aanslagen loonheffing, motorrijtuigenbelasting en vennootschapsbelasting opgelegd. Omdat de opgelegde aanslagen en boetes niet zijn betaald, heeft de Belastingdienst op 19 april 2016 het faillissement van de BV aangevraagd: de Belastingdienst had op dat moment ter zake van onherroepelijk vaststaande aanslagen loonheffingen, motorrijtuigenbelasting en vennootschapsbelasting een opeisbare vordering van €518.486 op de BV. Tevens was er een steunvordering van bedrijf B.V. Per brief van 20 april 2016 is de BV – per aangetekende post – door de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo, opgeroepen voor de behandeling van dit verzoekschrift tot faillietverklaring. Bij vonnis van 11 mei 2016 heeft de rechtbank het faillissement van de BV uitgesproken en mr. curator aangesteld als curator. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat namens de BV verweer is gevoerd en dat zij heeft aangegeven dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen enkele belastingaanslagen, maar dat zij erkent dat er een (zeer hoge) belastingschuld is, die zij niet (ineens) kan betalen. Ook is er een schuld bij de leasemaatschappij, waarop weliswaar wordt afbetaald, maar waaruit blijkt dat er meerdere schuldeisers zijn. De rechtbank stelt vast dat de BV langdurig (forse en veel) aanslagen van de Belastingdienst onbetaald laat. Dat zij sommige (andere) belastingaanslagen wel betaalt, betekent niet dat de BV niet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen.

De curator heeft op 8 februari 2018 tegen verdachte en medeverdachte aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk, valse en te laat gedeponeerde jaarrekeningen over de jaren 2012, 2013 en 2014 en het niet voldoen aan de administratieplicht.

Niet voldoen aan administratieve verplichtingen

De curator heeft naar aanleiding van zijn bevindingen een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir (derden)beslag opgesteld, waaruit blijkt dat de administratie van de BV niet voldeed aan de wettelijke vereisten voor het voeren van een administratie. Er was geen sprake van een sluitende kasadministratie, er was zelfs in het geheel geen kasboek aanwezig. Ook na het boekenonderzoek is er geen kasadministratie opgezet. Daarnaast zijn de jaarrekeningen, althans de documenten die de curator heeft ontvangen, grotendeels niet terug te leiden naar de administratie van de BV, voor zover deze is aangetroffen. De jaarrekeningen zijn niet opgemaakt in de voorgeschreven en gangbare vorm, maar betreffen financiële overzichten waarin vier boekjaren zijn samengevat in twee documenten. De jaarrekeningen zijn niet compleet, waardoor geen aansluiting tussen de boekjaren kon worden gemaakt. In het verzoekschrift van de curator is eveneens vastgesteld dat de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 niet binnen de daarvoor geldende termijn van dertien maanden na afloop van het boekjaar bij de KvK zijn gedeponeerd. De deponering van de jaarrekeningen vond plaats vlak voor het uitspreken van het faillissement van de BV, terwijl verdachte en medeverdachte wisten dat het verzoek tot faillietverklaring al aanhangig was bij de rechtbank. Tevens is uit het grootboek en de toelichting op de balans van 2015 gebleken dat aan de activazijde van de BV een rekening-courant vordering is opgenomen, zonder dat uit de administratie blijkt op wie deze vordering betrekking heeft en hoe die vordering tot stand is gekomen. Wanneer deze vordering zou bestaan uit kasopnamen, moet bekend zijn aan wie de kasopnamen ten goede zijn gekomen en moeten daar kosten tegenover staan. Daarvan is niet gebleken, aldus de curator. De administratie is niet op zodanige wijze gevoerd dat daar te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon uit kunnen worden gekend.

De bevindingen van de curator vinden steun in het controlerapport van de Belastingdienst. Volgens controlemedewerker Grefelman werden bankafschriften en inkoop- en omzetfacturen opgeborgen in ordners, maar werd - ondanks het grote aantal kasmutaties - geen kasboek bijgehouden en vonden er geen periodieke kascontroles plaats. Het werkelijke kassaldo werd niet vergeleken met het administratieve saldo en eventuele kasverschillen werden niet genoteerd. Ook werden aangiften vennootschapsbelasting niet ingediend. Tot aan de datum van aankondiging van het boekenonderzoek zijn geen stappen ondernomen om een balans en verlies- en winstrekening samen te stellen. Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek is door de zus van medeverdachte, getuige, de boekhouding verwerkt.

Getuige getuige heeft verklaard dat zij in 2015 op verzoek van verdachte de administratie van de BV over de jaren 2012, 2013, 2014 en een deel van 2015 heeft ingeboekt. De administratie moest met spoed worden ingeboekt, omdat de deurwaarder van de Belastingdienst bij de BV was langs geweest en er een boekencontrole bij de BV zou plaatsvinden. De administratie heeft zij verwerkt aan de hand van door verdachte verstrekte bankafschriften en bonnetjes. Er was geen kasboek aanwezig. De aanslagen vennootschapsbelasting waren getuige niet bekend en zijn niet in de administratie verwerkt.

Medeverdachte heeft verklaard dat zij eind 2015 een slecht bijgehouden administratie heeft aangetroffen, een ‘soepzooi’. Zij wist niet wat verdachte haar overmaakte. Zij had geen contract, maar als zij geld nodig had stond het meestal op de rekening.

Verdachte heeft verklaard dat bonnetjes van aankopen overal en nergens lagen, dat hij een deel van de bonnetjes is kwijtgeraakt en dat hij geen goede administratie heeft kunnen voeren. Hij had een map met bonnetjes die hij ooit wilde registreren, maar dat is er nooit van gekomen. De administratie van de BV was naar eigen zeggen ‘een beetje nattevingerwerk.’ Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek is er medio 2015 een boekhouding opgestart. Verdachte heeft hierin niet alle administratie kunnen verwerken, omdat hij een deel miste en niet kon vinden. Op een gegeven moment waren er zoveel cliënten dat hij naar eigen zeggen geen tijd meer had voor de administratie. Verdachte hield de contante uitgaven niet bij en had geen kasboek. Het was de bedoeling om de administratie zelf bij te houden en een betrouwbare boekhouder te vinden, maar daar is het nooit van gekomen. Aangezien verdachte nooit over een complete administratie heeft beschikt en die dus ook nooit ter beschikking heeft kunnen stellen, geeft ook de uiteindelijk door getuige opgestelde boekhouding een onjuist en onvolledig beeld.

Jaarrekeningen van de BV

De curator heeft na onderzoek geconstateerd dat de jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 van de BV niet tijdig bij de KvK zijn gedeponeerd. Voorts zijn hem jaarrekeningen ter hand gesteld die niet compleet zijn. De hierin genoemde cijfers zijn grotendeels niet terug te leiden naar de administratie van de BV, voor zover deze is aangetroffen. De jaarrekeningen 2012 en 2013 zijn niet compleet; een balans en een toelichting op de balans ontbreken, waardoor geen vergelijking kan worden gemaakt met de gepubliceerde jaarrekeningen 2012 en 2013. Grootboekoverzichten ontbreken eveneens. De curator heeft evenmin de beschikking gekregen over de jaarrekening 2014. Wel is hem een jaarrekening 2015 overhandigd, waaruit ook de cijfers over 2014 blijken. De aansluiting tussen de jaren 2013 en 2014 kan niet gemaakt worden. Grootboekoverzichten ontbreken.

Uit de toelichting op de balans 2015 blijkt aan de activazijde dat er een rekening-courant vordering is van €993.664. Op wie deze vordering betrekking heeft, of op welke vennootschap, blijft evenwel volstrekt onduidelijk.

Uit het controlerapport van de Belastingdienst van 4 januari 2016 komt reeds naar voren dat de eind- en begin balansen volgens de toegezonden auditfiles niet op elkaar aansluiten. Eindsaldi van het boekjaar worden niet overgenomen in het daarop volgende boekjaar. Door de adviseur van de BV waren nog geen sluitende jaarstukken opgesteld.

Getuige heeft over de jaarrekeningen verklaard dat deze door naam 1 opgesteld zouden worden. Na het faillissement van de BV heeft medeverdachte haar gevraagd om de jaarrekeningen op te stellen omdat er nog geen jaarrekeningen waren gedaan. Getuige heeft de jaarrekeningen opgemaakt op basis van de administratie die zij in 2015 heeft ingeboekt, zij heeft toen nog loonjournaalposten ingeboekt om de jaarrekeningen op te stellen. Op dat moment heeft zij geen controle op de cijfers gedaan omdat de jaarrekeningen gedaan moesten worden. De gedeponeerde jaarrekeningen heeft zij niet opgemaakt, maar de cijfers zijn heel anders dan de jaarrekeningen die zij heeft opgesteld. Getuige heeft geen rekening gehouden met reserveringen voor de nog te betalen vennootschapsbelasting omdat zij geen tijd had om er over na te denken en er verder niet bij stil heeft gestaan. De aanslagen van de Belastingdienst waren haar niet bekend, maar hadden in de jaarrekeningen moeten zitten. Zij heeft geen enkel belastingpapiertje gezien.

Verdachte heeft verklaard dat de curator de beknopte jaarrekeningen niet accepteerde en dat er snel jaarrekeningen moesten worden opgesteld, wat getuige op zijn aandringen heeft gedaan. Dit heeft zij gedaan aan de hand van stukken die verdachte heeft aangeleverd.

naam 2 heeft de jaarrekening opgesteld die bij de KvK is gedeponeerd. Naam 2 heeft de jaarrekening opgemaakt aan de hand van de stukken die W. naam 1 hem heeft bezorgd, maar de administratie was niet helemaal compleet. Verdachte weet niet of de cijfers juist zijn die zijn gedeponeerd.

Onttrekking van geldbedragen aan de boedel

De curator heeft aan de hand van de bankafschriften geconstateerd dat in de periode van 12 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 vanaf de rekening van de BV substantiële en onverklaarbare pinopnames, overboekingen naar derden en betalingen aan de privérekeningen ten name van verdachte en medeverdachte zijn gedaan. Deze pinopnames en uitgaven heeft de curator in een overzicht gezet. Het gaat om een totaalbedrag van €211.700,53, bestaande uit €97.380 aan pinopnames, €32.315,10 aan overboekingen naar derden, €50.577,11 aan betalingen aan verdachte en €41.427,92 aan betalingen aan medeverdachte. Uit de bankafschriften blijkt dat van de rekening van de BV onder meer leningen zijn verstrekt, reizen zijn geboekt en overboekingen zijn gedaan, zonder dat de zakelijke aanleiding daarvoor terug is te vinden in de administratie. De pinopnames werden geboekt op grootboekrekening vraagposten en aan het einde van het boekjaar 2015 werd dit overgeboekt naar de rekening-courant verhouding participant/directie, als zijnde privéopnamen. Per 31 december 2015 bedroeg de rekening-courant vordering €993.664, onder andere ontstaan door kasopnames, overboekingen naar privérekeningen en privékosten die van de zakelijke rekening zijn betaald.

Verdachte kon de controlemedewerker van de Belastingdienst geen verklaring geven voor de hoge kassaldi van onder meer het boekjaar 2014. Wel gaf hij te kennen dat ‘zij’ (de rechtbank begrijpt verdachte en medeverdachte ) er zeer ruim van hadden geleefd en dat hij er onder andere een auto van heeft aangeschaft en diverse privéschulden contant heeft afgelost.

Verdachte heeft bij de FIOD verklaard dat hij samen met medeverdachte gemachtigde was van de bankrekening van de BV, dat hij de pinopnames en overboekingen heeft verricht en dat het grootste deel van het geld privé is uitgegeven.

Tussenconclusie

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden komt de rechtbank tot de conclusie dat in elk geval vanaf 11 augustus 2015 tot en met 11 mei 2016 geldbedragen vanwege niet zakelijke uitgaven aan het vermogen van de BV zijn onttrokken, niet is voldaan aan de op de BV rustende verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 3:15i BW en de BV geen jaarrekeningen heeft opgesteld, waardoor de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de BV niet direct duidelijk worden.

Verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV

Voor de beoordeling of de handelingen die zijn gepleegd voor het faillissement, zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV, dient bezien te worden of (I) ten tijde van de handelingen een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement met een tekort zou volgen en (II) dat de schuldeisers door die handelingen konden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Zoals hiervoor vastgesteld was de administratie, voor zover daarvan sprake was, reeds vanaf de start van de onderneming niet conform de regels en vertoonde zij grote omissies. Tevens zijn vanaf de oprichting geen aangiften vennootschapsbelasting door de BV gedaan. Tegelijkertijd was sprake van substantiële en achteraf onverifieerbare onttrekkingen aan de BV die niet als zakelijk aangemerkt kunnen worden.

Uit het verzoekschrift van de curator komt naar voren dat de Belastingdienst niet de enige schuldeiser van de BV is: in totaal bedragen de in het faillissement ingediende en voorlopig erkende schuldvorderingen €649.089,42.

Verdachte had er voor de aankondiging van het boekenonderzoek weinig aan gedaan om de administratie van de BV op orde te krijgen. Integendeel. Zo heeft verdachte verklaard dat de administratie van de BV een beetje ‘nattevingerwerk’ was: door omstandigheden in de privésfeer, heeft hij geen goede administratie voor de BV kunnen voeren. Het zoeken van een betrouwbare boekhouder was lastig, hij vertrouwde eigenlijk niemand, andere waren te duur. Verdachte hield de uitgaven die hij contant deed niet echt bij. Verdachte kan zich moeilijk herinneren waar het allemaal aan uitgegeven is. Het grootste gedeelte werd privé uitgegeven. Verdachte had veel schulden, aan zijn broer en aan mensen die hij geld verschuldigd was, kennissen en familieleden. Ook heeft hij privé een auto gekocht, een bedrijf overgenomen, schenkingen gedaan en een oom geld geleend voor de aanschaf van een machine; deze niet zakelijke transacties werden feitelijk door de BV gefinancierd. De schulden zijn inmiddels allemaal afbetaald.

Tot aan de aankondiging van het boekenonderzoek door de Belastingdienst zijn geen stappen ondernomen om een kasboek, balans en verlies- en winstrekening voor de BV samen te stellen. Pas naar aanleiding van de aankondiging van het boekenonderzoek heeft verdachte getuige, de zus van medeverdachte, ingeschakeld om alsnog een boekhouding op te starten. Hieruit leidt de rechtbank af dat verdachte op dat moment reeds vermoedde dat een boekenonderzoek mogelijk grote nadelige financiële consequenties voor de BV zou kunnen hebben.

Getuige heeft hierover verklaard dat je op een gegeven moment je rekeningen niet meer kan betalen, wanneer je geld uit een onderneming trekt. Als je rekening-courant rond 30.000-40.000 zit, moet je wel aan de bel trekken. Verdachte had op een gegeven moment kunnen weten dat hij met zo veel opnames daar vragen over zou kunnen krijgen. Als getuige naar de door haar opgemaakte jaarrekeningen kijkt, merkt zij op dat verdachte in 2013 al had kunnen bedenken dat er problemen zouden komen. Als de winsten, zoals opgenomen in de jaarrekening, te weten €422.987, niet gedekt worden door een banktegoed of liquide middelen, dan kan je je belastingen sowieso niet betalen. Zij wist dat er een echt probleem was, toen verdachte tegen haar zei dat het kasgeld, zoals opgenomen in de jaarrekening, in werkelijkheid niet aanwezig was. Voorts verklaart getuige over haar zus, medeverdachte, dat zij wakker is geschud toen de Belastingdienst met die aanslagen kwam. Toen ontdekte haar zus de problemen binnen de BV.

Op 11 augustus 2015 heeft vervolgens het boekenonderzoek plaatsgevonden bij de BV. Naar aanleiding van de boekencontrole heeft de controleambtenaar diverse correcties gemaakt. De correcties zijn na de boekencontrole besproken met de verdachte. Naar aanleiding van het boekenonderzoek en de correcties heeft de Belastingdienst onder andere aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd aan de BV voor een totaalbedrag van €233.691. Op 13 juni 2015 is een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd voor een bedrag van €70.650.

De rechtbank is van oordeel dat zowel verdachte als medeverdachte in ieder geval vanaf de aanvang van het boekenonderzoek van de Belastingdienst d.d. 11 augustus 2015 hebben kunnen weten dat een faillissement van de BV aanstaande was. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Gelet op de omstandigheid dat verdachte als financieel directeur van de BV wist dat er niet of nauwelijks administratie werd gevoerd, er reeds jarenlang geen aangiften vennootschapsbelasting werden gedaan en dus ook niet werd afgedragen, terwijl hij eveneens jarenlang grote bedragen onttrok aan het vermogen van de BV met achteraf oncontroleerbare (privé)bestemmingen, kan het naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet anders zijn dan dat verdachte heeft geweten dat substantiële vorderingen bij de Belastingdienst zouden ontstaan. Ook kan het niet anders dan dat verdachte heeft geweten dat de BV deze vorderingen niet (tijdig) zou kunnen voldoen, omdat is nagelaten daarvoor de nodige voorzieningen te treffen of de nodige liquiditeit in de BV te laten. Een faillissement met een tekort was bij deze gang van zaken onafwendbaar. De rechtbank weegt hierbij mee dat elke bestuurder/financieel directeur van een BV behoort te weten dat een BV jaarlijks verplicht is aangiften vennootschapsbelasting te doen en passende voorzieningen in de boekhouding moet opnemen om de Belastingdienst te kunnen betalen. Dit geldt temeer voor verdachte die een financiële opleiding en (werk)achtergrond heeft. Dat het bij de Belastingdienst doorgaans mogelijk is een betalingsregeling te treffen, doet hier niet aan af. Niet alleen is betaling van een belastingaanslag binnen de betaaltermijn de regel en een betalingsregeling de uitzondering, ook is een feit dat de Belastingdienst in deze kwestie niet akkoord gegaan is met de namens de BV voorgestelde betalingsregeling.

Niet alleen verstrekte verdachte onvolledige informatie aan naam 1 en getuige zodat hij bij voorbaat al wist dat de daarop gebaseerde informatie en jaarstukken onjuist en onvolledig zouden zijn, maar ook nadat hij op de hoogte was van de belastingaanslagen en kon vermoeden dat de BV haar schulden niet meer zou kunnen betalen, is hij onverminderd doorgegaan met het onttrekken van geldbedragen uit de BV en het niet voeren van een juiste administratie. Dit terwijl de BV op dat moment een onverantwoorde rekening-courant vordering had op de bestuurder van €993.664, welke vordering onder andere is ontstaan door de kasopnames, overboekingen naar privérekeningen en privékosten die in de jaren daarvoor van de zakelijke rekening waren betaald.

Ook na de aanvang van het boekenonderzoek in 2015 en in 2016 zijn, totdat het faillissement op 11 mei 2016 werd uitgesproken, via de rekening van de BV pinopnames gedaan, privékosten betaald of overboekingen naar privérekeningen gedaan voor een totaalbedrag van €221.700,53, terwijl er inmiddels diverse aanslagen vennootschapsbelasting waren opgelegd voor een totaalbedrag van €304.341 exclusief rente en kosten.

Door het – voornamelijk niet zakelijke – uitgavenpatroon waren er echter binnen de BV geen liquide middelen meer om alle aanslagen binnen de daarvoor geldende termijn te betalen, omdat de gelden die binnen kwamen direct weer contant werden opgenomen of waren overgemaakt naar privérekeningen of derden ten behoeve van betalingen dan wel leningen in de privésfeer. Dit uitgavenpatroon is onverminderd doorgegaan, ook nadat het boekenonderzoek een aanvang had genomen en verdachte door de controlemedewerker op de hoogte was gesteld van zijn bevindingen.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn door deze handelwijze de schuldeisers van de BV in het zicht van het faillissement benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Toerekening aan de rechtspersoon

De BV is pleger van het feit, nu de betreffende gedraging redelijkerwijs aan haar kan worden toegerekend. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de handelingen, zoals hiervoor uiteengezet, hebben plaatsgevonden binnen de sfeer van de rechtspersoon. Het verrichten van financiële transacties en het voeren van een administratie zijn immers bij uitstek gedragingen die passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon. Het betreft daarnaast gedragingen van iemand die werkzaam is ten behoeve van de BV, namelijk verdachte. De BV is de failleerde rechtspersoon en zodoende normadressaat.

Nu verdachte zoals hiervoor is overwogen met opzet heeft gehandeld en opzet had op de verkorting van de rechten van schuldeisers van de BV, en de feitelijke positie van verdachte binnen de BV van dien aard was dat hij zelfstandig het financiële beleid kon bepalen èn bepaalde, kan het opzet van verdachte aan de BV worden toegerekend.

Feitelijke leidinggeven en medeplegen

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, zoals hiervoor uiteengezet. Hoewel verdachte formeel geen positie of functie binnen de BV had, fungeerde hij in de praktijk als feitelijke leidinggevende van de BV. Verdachte presenteerde zich als financieel directeur van de BV, was verantwoordelijk voor de financiële zaken, zoals de (gebrekkige) administratie, de geldstromen en de betalingen, had de beschikking over de pinpassen van de BV en deed namens de BV de pinopnames en overboekingen. De feitelijke positie van verdachte binnen de BV was van dien aard dat hij alleen en zelfstandig het financiële beleid bepaalde. Verdachte heeft immers blijkens het voren overwogene actief en effectief gedrag vertoond dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip feitelijk leidinggeven valt, welke bijdrage bovendien zodanig is dat deze heeft geleid tot de verboden gedraging.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verdachte als feitelijke leidinggevende ten aanzien van dit feit kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van medeverdachte overweegt de rechtbank het volgende.

Medeverdachte had in haar hoedanigheid van formeel bestuurder moeten weten hoe de financiële toestand van de onderneming was en controles dienen uit te voeren op de financiële transacties, de gevoerde administratie en de (op te stellen) jaarstukken. Dat geldt in het bijzonder vanaf eind 2015, toen zij naar eigen zeggen bij de BV een slecht bijgehouden administratie (‘een soepzooi’) aantrof en tevergeefs heeft geprobeerd om een betalingsregeling met de Belastingdienst te treffen. Dit controlerend optreden heeft zij echter volledig nagelaten, terwijl zij wel betrokken was met de BV en ook dagelijks werkzaamheden voor de BV heeft uitgevoerd. Door dit nalaten tot aan de datum van het faillissement en de financiële handelingen - zonder hier zelf naar om te kijken en ook nadat zij op de hoogte raakte van de financiële problemen met de Belastingdienst - bewust aan haar echtgenoot over te laten en tegelijkertijd wel substantiële bedragen vanuit de BV te ontvangen, heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er geldbedragen uit de boedel werden onttrokken en er geen deugdelijke administratie werd gevoerd en daarmee dat de BV – tenminste – de Belastingdienst als schuldeiser in het zicht van een faillissement zou benadelen.

Conclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de BV tezamen en in vereniging met medeverdachte het primair ten laste gelegde feit heeft gepleegd en dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Feit 2

Uit het uittreksel van de KvK blijkt dat de jaarrekeningen van 2012, 2013 en 2014 op respectievelijk 3 mei 2016, 2 mei 2016 en 4 mei 2016 zijn gedeponeerd. In deze jaarrekeningen staan positieve eigen vermogens vermeld, waarbij het eigen vermogen in drie jaar tijd is opgelopen tot €568.314. Op de jaarrekeningen staan geen schulden met een looptijd van langer dan één jaar en de schulden met een looptijd korter dan één jaar bedragen per 31 december 2014 €58.601. Op het moment van deponering waren aan de BV aanslagen vennootschapsbelasting van totaal €325.333 opgelegd. Deze aanslagen zijn echter niet opgenomen als schuld op de balansen die zijn gedeponeerd bij de KvK. Per saldo is op de jaarrekening van 2012 €63.252, op de jaarrekening van 2013 €225.663 en de jaarrekening van 2014 €325.337 te weinig aan schuld opgenomen. Door het niet opnemen van de belastingaanslagen is de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen (solvabiliteit) niet juist en is de solvabiliteit op papier beter dan in werkelijkheid het geval was.

Op grond van de wet rustte er een publicatieplicht op de BV, waaraan de bestuurder, in dit geval medeverdachte, diende te voldoen. De jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 zijn niet tijdig gepubliceerd door de BV.

Uit de verklaring van verdachte volgt dat hij de bedrijfsadministratie over de jaren 2012 tot en met 2014 ter beschikking heeft gesteld aan zijn fiscaal adviseur de heer naam 1, die de heer naam 2 heeft ingeschakeld om de jaarrekeningen op te stellen. Naam 2 heeft de jaarrekeningen op verzoek van verdachte aan de hand van de administratie die hij tot zijn beschikking had gekregen, opgemaakt en gedeponeerd bij de KvK. De rechtbank heeft onder feit 1 vastgesteld dat verdachte wist dat zijn administratie niet compleet was, zodat hij bij voorbaat moest weten dat de daarop gebaseerde documenten eveneens ondeugdelijk zouden zijn.

Dat verdachte op de hoogte was van de belastingaanslagen en daarom heeft geweten dat de jaarrekeningen niet konden kloppen, leidt de rechtbank af uit de omstandigheid dat de correcties die zijn gemaakt naar aanleiding van het boekenonderzoek op 11 augustus 2015 en de daarbij behorende aanslagen vennootschapsbelasting zijn besproken met verdachte, namens de belastingplichtige BV, en met zijn fiscaal adviseur, de heer naam 1. Uit het controlerapport van de Belastingdienst blijkt dat verdachte het op verschillende punten niet eens was met de bevindingen in dit rapport, maar dat hij niet gefundeerd heeft aangegeven waarom hij het met de voorgestelde correcties oneens was. naam 1 had daarentegen te kennen gegeven geen inhoudelijke bezwaren te hebben tegen de uitkomst van het boekenonderzoek. Niet is gebleken dat er door of namens de BV bezwaar is ingesteld tegen de opgelegde aanslagen.

Door zijn handelswijze heeft verdachte als feitelijk bestuurder van de BV op zijn minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de jaarrekeningen met een onware staat en een onware balans bij de KvK werden gedeponeerd.

Medeverdachte heeft verklaard dat zij eind 2015 een slecht bijgehouden administratie aantrof; ‘een soepzooi’ en dat zij tevergeefs heeft geprobeerd om een betalingsregeling met de Belastingdienst te treffen. Medeverdachte heeft verklaard dat de jaarrekeningen te laat zijn opgemaakt; pas na het overleg met de Belastingdienst. De medewerkster van de Belastingdienst had haar erop geattendeerd dat de jaarrekeningen nog niet gedeponeerd waren. Zij weet niet meer hoe de jaarrekeningen zijn vastgesteld.

De rechtbank stelt op grond van deze verklaring vast dat medeverdachte ten tijde van het deponeren van de jaarrekeningen op de hoogte was van de opgelegde belastingaanslagen. Het bestuur is op grond van de daarvoor geldende regelgeving van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verantwoordelijk voor de opgestelde jaarrekening en aldus heeft medeverdachte, door zich niet te vergewissen van de inhoud van de jaarrekeningen, de aanmerkelijk kans aanvaard dat de jaarrekeningen een onware staat en een onware balans bevatten.

Gelet op de omstandigheid dat, zoals hiervoor weergegeven, binnen de BV sprake was van een duidelijke taakverdeling, waarbij medeverdachte de financiële werkzaamheden - ook nadat zij op de hoogte raakte van de financiële problemen met de Belastingdienst - bewust overliet aan verdachte, is de rechtbank van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en medeverdachte is komen vast te staan.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het onder 2 ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Partiële vrijspraak

Omdat uit het dossier blijkt dat namens de BV een winst- en verliesrekening van de jaren 2012, 2013 en 2014, en een toelichting hierop is gedeponeerd bij de KvK, zal de rechtbank verdachte van deze onderdelen vrijspreken.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: medeplegen van bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, waaraan hij feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd;
Feit 2: medeplegen van het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware staat en een onware balans, meermalen gepleegd.