Een goed begin, het halve werk?

S. van den Akker, advocaat bij Baumgardt Strafcassatie Advocatuur

Noot onder HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:975

De scheidslijn tussen een strafbare voorbereiding en een strafbare poging is niet in elke zaak gemakkelijk te bepalen. Het arrest van het Hof Den Haag dat leidde tot bovengenoemd arrest van de Hoge Raad is daarvan een treffend voorbeeld. De zaak ging over het volgende. De verdachte in deze zaak is door het hof veroordeeld wegens poging tot invoer van 250 kilogram cocaïne. De verdachte zou als bemiddelaar hebben opgetreden tussen de (Colombiaanse) leverancier van de cocaïne en de (Nederlandse) afnemers van de drugs. Op enig moment grijpt de politie in, terwijl de (boot met) cocaïne voor de kust van Colombia ligt in afwachting van ‘groen licht’.  

Het hof overwoog dat de verdachte en/of zijn medeverdachte contact heeft/hebben gezocht met een (Colombiaanse) leverancier van cocaïne en met die leverancier heeft/hebben onderhandeld over de precieze hoeveelheid te leveren cocaïne. Ook zou een prijs overeengekomen zijn. Daarnaast zou de verdachte en/of zijn medeverdachte contact hebben onderhouden met de uiteindelijke afnemers van die cocaïne in Nederland. Het bedrag dat de verdachte voor zijn (bemiddelende) diensten zou ontvangen was vastgesteld op €153.000. Ook zouden de verdachte en zijn medeverdachte een tweetal ontmoetingen hebben gehad met een pseudodienstverlener van de politie (die zich voordeed als Nederlandse afnemer). Tijdens de tweede ontmoeting zou de kredietwaardigheid van de Nederlandse afnemers – middels het tonen van een geldbedrag van € 3.437.500 – worden aangetoond, daartoe was zelfs een geldtelmachine aanwezig. Het hof overwoog voorts dat de partij cocaïne waar over gesproken werd reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland.

Naar het oordeel van het hof konden de (bovengenoemde) gedragingen van de verdachte en/of zijn medeverdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet anders worden beschouwd dan te zijn gericht op de voltooiing van de invoer van cocaïne in Nederland. Er was volgens het hof niet enkel sprake van een intentie, maar ook van een begin van uitvoering. Die uitvoering achtte het hof bijna voltooid: de verdachte en/of zijn medeverdachte hoefden enkel nog te laten zien dat zij kredietwaardig waren voordat de invoer van de cocaïne in Nederland daadwerkelijk (verder) in gang zou worden gezet. Voordat het zover kon komen heeft de politie echter ingegrepen, zodat het – door een buiten de wil van verdachte gelegen omstandigheid – bij een poging is gebleven.

In cassatie is geklaagd over het oordeel van het hof dat er sprake is van een begin van uitvoering van het binnen het grondgebied brengen van cocaïne in Nederland. Het tweede cassatiemiddel klaagde erover dat de nadere bewijsoverweging van het hof inhoudende “dat de partij cocaïne waarover gesproken is reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland” geen steun vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

Advocaat-generaal Paridaens gaat in haar conclusie eerst in op het tweede middel. Met betrekking tot het tweede middel overwoog zij dat uit het dossier bleek dat de verdachte aan de pseudodienstverlener heeft verteld dat “er een partij binnen zou komen van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500” en dat “men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla’s die een gevaar op konden leveren voor de 1200 coke die daar op zee lag voor de kust.” Gelet op de inhoud van bewijsmiddel 1 vond de door het hof vastgestelde omstandigheid dat “de partij cocaïne waarover gesproken is reeds op zee dreef”, daarin voldoende steun en was deze vaststelling van het hof volgens haar niet onbegrijpelijk. Dit lag in haar ogen anders voor de vaststelling dat de partij cocaïne “dus al onderweg was naar Nederland”. De partij cocaïne dreef immers voor de kust van Colombia op zee in afwachting van de opdracht om koers te zetten naar Nederland. Daarmee was volgens de advocaat-generaal ’s hofs vaststelling dat de partij cocaïne “al onderweg was naar Nederland” niet zonder meer begrijpelijk, in zoverre slaagt het tweede middel dan ook in haar ogen.  Met betrekking tot het eerste middel overwoog de advocaat-generaal dat de intentie van de verdachte en zijn medeverdachte gericht was op die invoer, dat blijkt volgens haar immers toereikend uit de bewijsmiddelen (de verdachte heeft dat ook bekend), maar daarmee is een begin van uitvoering van die invoer nog niet gegeven. Die uitvoering zou eerst van start gaan nadat de kredietwaardigheid zou zijn vastgesteld. Zover is het niet gekomen. Het eerste middel dient in de ogen van Paridaens dus ook te slagen. De conclusie strekte dan ook tot vernietiging.

De Hoge Raad overwoog dat voor zover het hof heeft vastgesteld dat de te leveren partij cocaïne “al onderweg was naar Nederland”, dit niet zonder meer begrijpelijk was nu uit de bewijsvoering enkel kan worden afgeleid dat de partij voor de Colombiaanse kust lag (het land van herkomst). Daarbij komt dat (volgens de bewijsvoering van het hof) de kredietwaardigheid van de afnemers nog moest worden aangetoond, voordat de invoer van de cocaïne in Nederland daadwerkelijk (verder) in gang zou worden gezet. In het licht daarvan was volgens de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van cocaïne, ook niet zonder meer begrijpelijk. Beide cassatiemiddelen slaagden. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en wees de zaak terug naar het hof in Den Haag.

Van een strafbare poging is sprake ingeval het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Of er sprake is van een begin van uitvoering hangt sterk af van de feiten en omstandigheden. Ook de aard van een delict speelt mee in de vraag of er sprake is van een begin van uitvoering. Bij een formeel omschreven delict is sprake van een begin van uitvoering als de dader begonnen is met de in de in de delictsomschrijving neergelegde handeling. Een begin van uitvoering kan worden aangenomen indien de gedragingen van de dader(s) naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373, NJ 1979/52, m.nt. Th. W. van Veen (uitzendbureau Cito) en HR 8 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0501, NJ 1988/612, m.nt. A.C. ’t Hart (Grenswisselkantoor)).

De cocaïne die voor de kust van Colombia lag wachtte nog op groen licht (in de zin van het bewijs van kredietwaardigheid), zodat de Hoge Raad – evenals de steller van het middel en de advocaat-generaal – terecht overwoog dat ’s hofs oordeel dat de partij cocaïne al onderweg was naar Nederland niet zonder meer begrijpelijk was. Dat vorenstaande was wellicht anders geweest indien bijvoorbeeld reeds groen licht was gegeven, maar het schip nog wachtte op brandstof.

Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad - eveneens terecht - ’s hofs oordeel vernietigde voor zover dat neerkwam op dat er reeds een begin van uitvoering was gemaakt met betrekking tot de invoer van cocaïne. Zoals gezegd lag het schip (met de cocaïne) nog voor de kust van Colombia; wachtende op groen licht.

In de ‘mijlpaalarresten’ Cito en Grenswisselkantoor stond het criterium ‘begin van uitvoering’ centraal. In de zaak die leidde tot het Cito-arrest belden twee mannen aan bij een uitzendbureau. De mannen droegen beiden bromfietshelmen en sjaals. Een van de mannen was gewapend met een vuurwapen, de ander droeg een lege sporttas. In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat ’s hofs oordeel – dat er sprake was van een begin van uitvoering – niet onbegrijpelijk was. In het arrest dat leidde tot het Grenswisselkantoor-arrest reden twee mannen met een gestolen auto, voorzien van valse kentekenplaten naar een grenswisselkantoor. In de auto is aanwezig een geladen dubbelloops jachtgeweer, een imitatie-vuistvuurwapen, handboeien en tape. De mannen dragen twee lagen kleding en hebben pruiken op. Met draaiende motor wachtten ze op de opening van het kantoor. De winkelmedewerker ziet het tafereel en besluit de winkel niet te openen, maar in plaats daarvan de politie te bellen. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank (het ging in deze zaak om een OM-cassatie tegen een beschikking van de raadkamer van de rechtbank inzake de bewaring) dat er geen sprake is geweest van een begin van uitvoering niet onbegrijpelijk was. Ook het feit dat enkel nog maar aan een touwtje getrokken diende te worden om een brand te stichten – aangezien lappen stof en kledingstukken doordrenkt met benzine door het hele huis waren gelegd die van buiten middels een gaspistool ontstoken konden worden – leidde (toentertijd) niet tot het oordeel dat er sprake was van een begin van uitvoering (HR 19 maart 1934, ECLI:NL:HR:1934:198 m.nt. Taverne (Eindhovense brandstichting)).

Een overeenkomst kan worden gevonden tussen het arrest van de Hoge Raad van 2 juni en het arrest van de Hoge Raad van 1934. In beide gevallen diende er nog een handeling te worden verricht door de verdachte(n) die noodzakelijk was voor de uiteindelijke uitvoer van het delict. Na het voltooien van die laatste noodzakelijke handeling zou – temporeel bezien – de poging beginnen te lopen, waarna (al dan niet) het delict voltooid wordt. De tijdslijn is na het Grenswisselkantoor-arrest van 1987 uitgebreid met de strafbare voorbereiding. Die codificatie was noodzakelijk om eerder in te kunnen grijpen. De tijdlijn is inmiddels nóg verder opgerekt door bijvoorbeeld de codificatie van het ‘trainingsdelict’ als bedoeld in artikel 134a Sr met betrekking tot terrorisme.