Faillissementsfraude: art. 344 Sr behelst geen specialis van art. 343 Sr

Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1756 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 maart 2014 verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren wegens 1. (primair) medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben en 2. telkens: medeplegen van valsheid in geschrifte.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en/of [betrokkene 2], en/of een of meer andere mededader(s), terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- (een) ba(a)t(en) niet heeft verantwoord en/of verantwoord en/of (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of onttrekt en/of

- enig(e) goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of

- ter gelegenheid van het faillissement van [A] B.V. en/of op een tijdstip waarop hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meerdere van de schuldeiser(s) van [A] B.V. op enige wijze heeft bevoordeeld en/of bevoordeelt,

immers heeft verdachte en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer andere mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 (rubriek 9 p. 164) en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-;

subsidiair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 te Blaricum en/of Bussum en/of te Hilversum, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

- in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, nu het faillissement van [A] B.V. is gevolgd op 11 oktober 2005, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, (een) goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een betaling heeft aangenomen van een niet opeisbare schuld en/of van een opeisbare schuld, terwijl hij, verdachte, en of zijn mededader(s) in het laatste geval wist(en) dat het faillissement van de schuldenaar, te weten [A] B.V., reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar, te weten [A] B.V. en/of

- bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering heeft voorgewend of een bestaande tot een verhoogd bedrag heeft doen gelden,

immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s):

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en/of

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en/of

- het geld van de debiteuren van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en/of

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,-."

Daarvan is bewezenverklaard dat:

"1. primair

hij in de periode van 1 augustus 2005 tot 1 november 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, te weten [betrokkene 1], zijnde bestuurder van [A] B.V. en [betrokkene 2], terwijl [A] B.V. bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 11 oktober 2005 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] B.V.,

- baten aan de boedel heeft onttrokken,

immers heeft verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2]:

- een nieuwe leningsovereenkomst opgesteld tussen [A] B.V. en [B] B.V., met daarin opgenomen dat [A] B.V. als schuldenaar de verplichting heeft om tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling aan [B] B.V. als schuldeiser stil pandrecht te verlenen op alle bestaande en toekomstige vorderingen daaronder begrepen eventuele andere rechten ingevolge de uitoefening van het bedrijf van [A] B.V., welke leningsovereenkomst geantedateerd is op 2 november 2004 en

- werkzaamheden die verricht waren door [A] B.V. gefactureerd vanuit de nieuwe B.V., [C] B.V. i.o. en

- het geld van een debiteur van [A] B.V. dat binnenkwam op de rekening van [A] B.V. doorgestort naar de rekening van [B] B.V. en

- een te lage overnameprijs voor de activa van [A] B.V. vastgesteld van EUR 5.000,00."

Het Hof heeft het bewezenverklaarde - onder aanhaling van art. 343 Sr als mede toepasselijk wettelijk voorschrift - gekwalificeerd als "medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben".

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging ter zake van feit 1 gevoerde verweer dat art. 344 Sr een specialis behelst van het in art. 343 Sr omschreven faillissementsdelict.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting van dit hof - in de kern en zakelijk weergegeven - bepleit dat het bepaalde in artikel 55, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) zich verzet tegen een veroordeling ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van een bedrieglijke bankbreuk. Daartoe is door de raadsman het volgende aangevoerd. Artikel 343 Sr stelt strafbaar de bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. De verdachte bezit geen van beide hoedanigheden. Hoewel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel een veroordeling ter zake van medeplegen van een dergelijk kwaliteitsdelict tot de mogelijkheden behoort, staat artikel 344 Sr, dat aan de verdachte hetgeen hem onder 1 subsidiair is tenlastegelegd hieraan in de weg. In artikel 344 Sr is immers een strafbepaling opgenomen die expliciet ziet op faillissementsdelicten gepleegd door derden, zodat sprake is van een specialiteitsverhouding. Gelet op het bepaalde in artikel 55, tweede lid, Sr dient de speciale bepaling te worden toegepast.

Het hof begrijpt de conclusie die de raadsman aan zijn betoog heeft verbonden aldus, dat het onder 1 primair bewezen verklaarde gelet op de specialiteitsverhouding niet gekwalificeerd kan worden op de voet van artikel 343 Sr, zodat de verdachte - naar het hof de raadsman begrijpt - van het onder 1 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

De stelling van de raadsman dat artikel 344 Sr een specialis is van artikel 343 Sr vindt geen steun in het recht. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer van de raadsman. Het hof legt de tenlastelegging zo uit dat de steller daarvan beoogd heeft de verhouding tussen beide delictsomschrijvingen aldus te bepalen dat artikel 343 Sr een kwaliteitsdelict is waarvan als normadressaat zijn aangewezen de bestuurders en commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon. Juist is dat de wetgever paulianeuze gedragingen die zijn verricht door een ander dan de gefailleerde schuldenaar of zijn bestuurder(s) in een afzonderlijke strafbepaling, te weten artikel 344 Sr, heeft ondergebracht, maar dat laat onverlet dat deze 'derden' onder omstandigheden ook in zodanige mate met die schuldenaar of zijn bestuurders kunnen hebben samengewerkt, dat zij tevens kunnen worden vervolgd voor het strafrechtelijk deelnemen aan bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 Sr. De tenlastelegging kan in redelijkheid aldus worden begrepen. Naar het oordeel van het hof is van tegenstrijdigheid in de tenlastelegging geen sprake.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman."

Noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis biedt steun voor de aan het verweer en aan het middel ten grondslag gelegde opvatting dat art. 344 Sr een specialis behelst van art. 343 Sr. In art. 344 Sr heeft de wetgever immers strafbaar gesteld het door "derden" plegen van faillissementsdelicten, terwijl art. 343 Sr zich richt tegen de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. Het oordeel van het Hof dat bedoelde opvatting geen steun vindt in het recht, ook niet indien de verdachte niet de hoedanigheid van bestuurder of commissaris van de rechtspersoon heeft en hem het medeplegen van art. 343 Sr ten laste is gelegd, is derhalve juist.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.