Rechtbank Rotterdam 2 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6993

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Zij heeft samen met de feitelijk bestuurder van de naam groep gefailleerde vennootschappen geldbedragen aan de boedel van die ondernemingen onttrokken, door facturen van die ondernemingen te laten betalen aan de verdachte rechtspersoon. Ook heeft de verdachte software waartoe in ieder geval naam gefailleerd bedrijf 2 gerechtigd was op de markt gebracht en actief verkocht.

Standpunt verdediging

De verdachte en haar medeverdachten hebben nooit bedoeld schuldeisers van gefailleerde “naam groep gefailleerde vennootschappen” vennootschappen in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen noch waren zij zich bewust van (een aanmerkelijke kans op) een dergelijke benadeling. Feitelijk heeft ook geen enkele benadeling plaatsgevonden omdat er geen goederen van waarde zijn onttrokken. Bovendien waren de faillissementen van deze vennootschappen voor de verdachte en haar medeverdachten onvoorzienbaar. Nu sprake is van een kwaliteitsdelict dient verdachte te worden ontslagen van rechtsvervolging, omdat zij geen bestuurder was van (een van) de gefailleerde ondernemingen.

Beoordeling

Naam gefailleerd bedrijf 1 (formeel formele naam bedrijf genaamd), naam gefailleerd bedrijf 2., naam gefailleerd bedrijf 3 en naam gefailleerd bedrijf 4 zijn in de periode van juli 2013 tot en met mei 2014 failliet verklaard. De rechtbank zal de gefailleerde “naam groep gefailleerde vennootschappen” vennootschappen gezamenlijk hierna mede aanduiden als “naam groep gefailleerde vennootschappen”.

Bedrijf 1 en medeverdachten naam verdachte rechtspersoon en naam medeverdachte rechtspersoon waren voorafgaand aan 20 augustus 2014 anders genaamd, namelijk respectievelijk naam bedrijf 2 naam bedrijf 3 en naam bedrijf 4 Deze vennootschappen zullen gezamenlijk worden aangeduid als “naam groep verdachte vennootschappen Groep”. Medeverdachte naam medeverdachte is tot 31 maart 2014 (middellijk) bestuurder geweest van naam bedrijf 1 en haar dochters naam medeverdachte rechtspersoon. en naam verdachte rechtspersoon.

De naam groep gefailleerde vennootschappen Groep had aan diverse ondernemingen ontwikkelde software in licentie gegeven. Met die partijen waren Service Level Agreements (SLA’s) afgesloten op grond waarvan diensten als ASP Webhosting werden verleend. De vergoeding voor deze diensten was bij vooruitbetaling verschuldigd.

Overdracht “SLA’s”

Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat de in de tenlastelegging genoemde “SLA’s” zijn overgedragen aan de verdachte en/of haar medeverdachten. Van een civielrechtelijke contractsovergang is in ieder geval niet gebleken. Uit het enkele feit dat door naam groep verdachte vennootschappen vennootschappen is gefactureerd aan afnemers onder die “SLA’s” volgt nog niet dat die overeenkomsten zijn overgedragen. Zo hebben (een aantal van) die afnemers verklaard dat zij in de veronderstelling waren dat enkel het bankrekeningnummer was gewijzigd en in zoverre waren die “SLA’s” volgens de afnemers niet overgedragen. De rechtbank zal de verdachte vrijspreken van het tenlastegelegde voorzover dat ziet op het overdragen van “SLA’s”.

Betaling van facturen onder “SLA’s”

De naam groep gefailleerde vennootschappen Groep genereerde tot aan de faillissementen van haar holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen haar inkomsten uit perodieke betalingen van haar afnemers uit hoofde van “SLA’s”. Met de in de tenlastelegging genoemde facturen zouden de verdachte en haar medeverdachten de naar aanleiding daarvan betaalde factuurbedragen opzettelijk aan de boedel hebben onttrokken.

Op grond van de “SLA’s” waren de naam groep gefailleerde vennootschappen vennootschappen tot aan rechtmatige beëindiging, gerechtigd tot periodieke betalingen uit hoofde van deze overeenkomsten.

Uit het voorgaande volgt dat, behoudens rechtmatige beëindiging, de (boedel van de gefailleerde) naam groep gefailleerde vennootschappen vennootschappen gerechtigd waren tot de termijnbetalingen uit hoofde van de “SLA’s”.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt.

Ankerpoort B.V.

De verdachte heeft in samenwerking met de feitelijk bestuurder van naam groep gefailleerde vennootschappen Groep een factuur gedateerd 16 januari 2014 op naam van naam bedrijf 3 doen sturen aan Ankerpoort B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk kenmerk 1 tussen naam gefailleerd bedrijf 2 en Ankerpoort B.V.. Onderaan deze factuur stond een melding over een gewijzigd bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Ankerpoort B.V. heeft deze factuur op 21 februari 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer, dat van de verdachte was. Niet is gebleken dat dit geld terecht is gekomen bij naam gefailleerd bedrijf 2 die op 23 januari 2014 failliet is verklaard.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van de factuur aan Ankerpoort B.V. wordt gepasseerd omdat dit betrekking heeft op een andere factuur dan de factuur die in de tenlastelegging is opgenomen.

Insigne B.V.

De verdachte heeft in samenwerking met de feitelijk bestuurder van de naam groep gefailleerde vennootschappen Groep een factuur gedateerd 3 februari 2014 op naam van naam bedrijf 3 doen sturen aan Insigne B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk kenmerk 2 tussen naam gefailleerd bedrijf 3 en Insigne B.V.. Onderaan deze factuur stond een melding over het gewijzigde bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Insigne B.V. heeft deze factuur op 2 april 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer, dat van de verdachte was. Niet is gebleken dat het geld terecht is gekomen bij naam groep gefailleerde vennootschappen Webdienst die op 20 mei 2014 failliet is verklaard.

Het verweer van de verdediging dat ten tijde van verzending van deze factuur het faillissement van naam gefailleerd bedrijf 3 nog niet voorzienbaar was doet niet terzake. De verdachte wordt immers benadeling van schuldeisers verweten doordat deze betaling niet aan naam gefailleerd bedrijf 3 en daarmee niet aan boedel, ten goede is gekomen. Anders dan bij bevoordeling van bepaalde schuldeisers, geldt conform artikel 343 (oud) Sr de eis van voorzienbaarheid van het faillissement niet bij de andere vormen van benadeling.

Crown Fine Art B.V.

De verdachte heeft in samenwerking met de feitelijk bestuurder van de naam groep verdachte vennootschappen Groep, facturen gedateerd 24 december 2013 en 24 maart 2014 doen sturen aan Crown Fine Art B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk kenmerk 3 tussen naam gefailleerd bedrijf 4 en (een rechtsvoorganger van) Crown Fine Art. B.V.. Onderaan deze facturen stond een melding over het gewijzigde bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Crown Fine Art B.V. heeft deze facturen op 3 februari 2014 en op 12 mei 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer, dat van de verdachte was. Niet is gebleken dat dit geld terecht is gekomen bij naam gefailleerd bedrijf 4 die op 20 mei 2014 failliet is verklaard.

Het standpunt van de verdediging dat deze facturen deels betrekking zouden hebben op een periode waarop Crown Fine Art B.V. jegens de curator een beroep gedaan heeft op artikel 37 Faillissementswet is niet juist. Deze facturen waren verzonden en betaald, voordat de brief d.d. 11 juli 2014 waarop de verdachte zich beroept werd verzonden. De verdediging heeft verder nog aangevoerd dat ten tijde van verzending van deze facturen het faillissement van naam gefailleerd bedrijf 4 nog niet voorzienbaar was. Dit verweer faalt omdat, zoals hiervoor al besproken, de eis van voorzienbaarheid van het faillissement niet geldt bij deze vorm van benadeling van schuldeisers.

Door te handelen zoals hiervoor omschreven, heeft de verdachte samen met haar medeverdachten, opzettelijk gelden aan de naam groep gefailleerde vennootschappen Groep onttrokken en daarmee opzettelijk de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen benadeeld.

(Gebruiksrecht) NG Software

Uit de opdrachtbevestiging voor levering en implementatie TeamSoft NG d.d. 9 april 2013 van naam gefailleerd bedrijf 2 aan Tomingroep B.V. (doc 048) en de daarbij behorende mailwisseling leidt de rechtbank af dat naam gefailleerd bedrijf 2 gerechtigd was tot het op de markt brengen, leveren en onderhouden van de in die opdrachtbevestiging genoemde “NG Software”.

Het recht van naam gefailleerd bedrijf 2 tot op de markt brengen, leveren en onderhouden van de “NG Software” had een waarde. Gesteld noch gebleken is dat de verdachte en/of haar medeverdachten dit recht van naam gefailleerd bedrijf 2 heeft overgekocht of afgekocht, terwijl vaststaat dat zij deze NG Software vervolgens wel in licentie heeft verkregen.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de verdachte, tezamen en in vereniging met haar medeverdachten, opzettelijk en ter benadeling van schuldeisers, betalingen aan de naam groep gefailleerde vennootschappen en het recht om NG-software op de markt te brengen aan de boedel van de gefailleerde naam groep gefailleerde vennootschappen heeft onttrokken en/of om niet heeft vervreemd.

Bewezenverklaring

Het medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben en enig goed om niet hebben ontvreemd.