Hoge Raad 24 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:406

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 22 november 2017 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden en een geldboete van €125.000 wegens

Feit 1: Het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd
Feit 2: Het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven
Feit 6: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Middel I

Het eerste middel klaagt onder meer dat uit de bewijsvoering niet blijkt van opzet ten aanzien van – kort gezegd – het niet of niet tijdig doen van aangiften omzetbelasting door A.

Conclusie AG

Bij de beoordeling van deze klacht dient, gelet op het overzichtsarrest van de Hoge Raad over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het ‘feitelijke leidinggeven’ aan een door een rechtspersoon verrichte gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, aanhef en onder 2, Sr, het volgende te worden vooropgesteld. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend. Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld. Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.

Uit de bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen van het hof – in samenhang bezien – blijkt dat over de aldaar genoemde tijdvakken door A , geen van de zeven door de belastingdienst uitgereikte BTW-aangiften zijn ingediend (bewijsmiddel 1), terwijl uit de tot het bewijs gebezigde facturen blijkt dat in die tijdvakken door A aan afnemers van hun diensten wel BTW is gefactureerd (o.a. bewijsmiddelen 2 en 4). Dat die aangiften door A opzettelijk niet of niet tijdig zijn gedaan, heeft ter terechtzitting van het hof niet ter discussie gestaan en ligt gezien ’s hofs bewijsvoering besloten in de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon. Daarom faalt de klacht.

Middel II

Tot slot komt het middel op tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte heeft aangemerkt als feitelijk leidinggever van het onder 1 ten laste gelegde, althans ‘s hofs verwerping van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer.

Conclusie AG

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. Voor feitelijk leidinggeven dient een soort hiërarchische structuur en een causaal verband tussen leidinggeven en de verboden gedraging aannemelijk te zijn. De Hoge Raad heeft in zijn al eerder genoemde overzichtsarrest over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het ‘feitelijke leidinggeven’ aan een door een rechtspersoon verrichte gedraging – voor zover relevant voor het middel – het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“3.1.2. Art. 51 Sr luidt:

1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1° tegen die rechtspersoon, dan wel

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.’ (…)

3.5.2. (…) Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”

Voor leidinggeven is een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid vereist ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan. Niet vereist is echter dat er geen andere mensen feitelijke leiding hebben gegeven, noch sluiten hogere of meer belangrijke leidinggevers uit dat sprake is van een feitelijke leidinggever.

Dat de verdachte als feitelijke leidinggever van A moet worden aangemerkt, heeft het hof gebaseerd op de volgende vaststellingen:

(i) de verdachte gaf namens A opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden;

(ii) de verdachte wekte bij derden de indruk dat hij eigenaar was van A;

(iii) de verdachte beschikte over de banktegoeden van de A;

(iv) de verdachte was (mede) aanspreekpunt voor de betalingen van de facturen van A en

(v) op verzoek van de verdachte is de BTW verlegd naar A.

Die vaststellingen heeft het hof gebaseerd op de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen en tapgesprekken. Zo blijkt uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige betrokkene 3 (mede-eigenaar van C) dat hij en de administrateur van zijn bedrijf uitsluitend contact hebben gehad met de verdachte, dat de verdachte C werkzaamheden heeft laten verrichten, dat de verdachte heeft gevraagd de facturen vervolgens aan D te richten en om “BTW-verlegd te factureren”. Ook belde de getuige betrokkene 3 naar de verdachte als de rekeningen van D niet werden betaald en verklaart hij dat het adres van D , A te Den Haag is. Ook uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van betrokkene 7 en betrokkene 8 (bewijsmiddelen 8 en 9) volgt dat zij voor de diverse werkzaamheden die zij voor de verdachte hebben verricht, aan A factureerden en dat de contactpersoon van dat bedrijf (slechts) de verdachte betrof. Uit tot het bewijs gebezigde tapgesprekken, zie bewijsmiddel 11, blijkt voorts onder meer dat de verdachte de opdracht geeft om geld van D naar het Loodgietersbedrijf C over te maken.

Ik besprak reeds onder randnummer 11 dat uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat A opzettelijk niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn BTW-aangifte heeft gedaan. Gezien hetgeen ik onder randnummer 14 heb vooropgesteld en op grond van de bewijsmiddelen, heeft het hof voorts ook kunnen oordelen dat de verdachte aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven en het verweer van de verdediging terzake voldoende gemotiveerd verworpen. Kort gezegd, blijkt uit ’s hofs bewijsmiddelen immers dat de verdachte zwaarwegende invloed had op de financiële gang van zaken binnen A in die zin dat hij betrokkene 2 , de persoon die financiële zaken betreffende de B.V. uitvoerde, aanstuurde en dat het mede gelet daarop niet anders kan zijn dan dat hij ook betrokken was bij het niet, dan wel niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen van BTW-aangifte, of in ieder geval de aanmerkelijke kans hierop heeft aanvaard. Voorts heeft het hof overwogen dat de verklaring van de ter terechtzitting gehoorde getuige betrokkene 1 hieraan niet afdoet nu hij zich nauwelijks meer bleek te herinneren dan ‘dat hij de baas was’. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat betrokkene 1 slechts als zetbaas heeft gefungeerd. Ook in zoverre faalt het middel.

Het middel faalt in alle onderdelen.