Hoge Raad 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:21

De verdachte is bij arrest van 3 maart 2016 door het hof Amsterdam wegens mishandeling, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak is gewezen, houdt in dat mr. Schimmel voorzitter was van de meervoudige kamer van het Hof.

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich:

de appelschriftuur van de raadsman van de verdachte, inhoudende als onderzoekswens het horen van betrokkene 1 als getuige;
het proces-verbaal van bevindingen van "Poortraadsheer/raadsheer-commissaris" mr. Schimmel van 24 september 2015, onder meer inhoudende: "De raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof te Amsterdam heeft, na advies van de advocaat-generaal, mr. R.C. Tdlohreg op het door de advocaat van de verdachte, mr. J.J. Veldheer ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek beslist dat het verzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in 411a Wetboek van Strafvordering en dat:
de volgende personen worden gehoord als getuige: betrokkene 1 (...)."
het proces-verbaal van verhoor door raadsheer-commissaris mr. Houben van deze getuige van 23 november 2015.

Middel

Het middel klaagt dat bij de behandeling van de zaak in hoger beroep het in art. 268, tweede lid, Sv gegeven voorschrift niet is nageleefd omdat de voorzitter van de strafkamer van het Hof, mr. N.A. Schimmel, die het bestreden arrest heeft gewezen, in zijn hoedanigheid van raadsheer-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 268, tweede lid, Sv verbiedt op straffe van nietigheid dat – voor zover hier van belang – de rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, deelneemt aan het onderzoek op de terechtzitting. In HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188 is geoordeeld dat bij niet-naleving van dit voorschrift sprake is van "een zodanig gebrek (...) in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM".

Vanaf de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet Herziening onderzoek ter terechtzitting (Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33) was dat verbod volgens art. 415 Sv niet van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding bij het gerechtshof.

Bij genoemde wet is art. 415 Sv, dat tot dan toe – voor zover hier van belang – inhield dat "de artikelen 269-280 op het rechtsgeding bij het gerechtshof van overeenkomstige toepassing" zijn, aldus gewijzigd dat voortaan "de artikelen 268 tot en met 281" op dat geding van overeenkomstige toepassing zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis was in het oorspronkelijke voorstel, zoals voorgelegd aan de Raad van State, art. 269 vermeld in art. 415 maar is art. 269 nadien vervangen door art. 268 (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, A). De parlementaire stukken bevatten evenwel niets waaruit zou kunnen worden afgeleid waarom deze vervanging van art. 269 door art. 268 noodzakelijk werd geacht. De memorie van toelichting bij het desbetreffende onderdeel van het wetsvoorstel houdt slechts in dat het technische aanpassingen bevat (Kamerstukken II 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 29).

Gelet op het vorenstaande houdt de Hoge Raad het ervoor dat de wetgever niet heeft beoogd het verstrekkende verbod van art. 268, tweede lid, Sv toepasselijk te laten zijn op het rechtsgeding bij het gerechtshof. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet raadsheer-commissaris (Wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen, Stb. 2003, 620) noch de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet versterking positie rechter-commissaris (Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechter-commissaris, Stb. 2011, 600) geeft ervan blijk dat de wetgever van een andere opvatting is uitgegaan.

Het middel, dat is gebaseerd op de opvatting dat art. 268, tweede lid, Sv in hoger beroep van toepassing is, faalt derhalve.

Opmerking verdient nog het volgende. Het deelnemen van een raadsheer die als raadsheer-commissaris in de zaak enig onderzoek heeft verricht, aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het optreden van de raadsheer-commissaris op de voet van art. 411a Sv dat zich beperkt tot het voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nemen van de beslissing of een getuige wordt gehoord – welke beslissing in wezen niet verschilt van een zogeheten voorzittersbeslissing als bedoeld in art. 412, eerste lid, in verbinding met 258, tweede lid, Sv – brengt echter niet met zich dat vanwege het nadien deelnemen van die raadsheer-commissaris als raadsheer aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de behandeling van de zaak daardoor niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als hiervoor bedoeld.

Lees hier de volledige uitspraak.