Rechtbank Amsterdam 18 januari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:231

Op 21 april 2022 werd door het langs de vaarwegen Noordzeekanaal en Amsterdam-Rijnkanaal opgestelde eNosenetwerk, een verandering van de luchtsamenstelling gedetecteerd. Met behulp van het aan dit netwerk gekoppelde zogenaamde ‘Degassing Vessel Detective tool’, werd voor deze verandering van de luchtsamenstelling een daar toen langsvarend binnenvaart tankschip, dat later bleek te zijn motortankschip ‘ naam ’ als mogelijke veroorzaker aangemerkt. De waarnemingen zijn gemeld bij de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied, die de melding doorgaf aan de Inspectie Leefomgeving en Transport. Hierop is door de ILT een inspectie uitgevoerd. Na dit onderzoek concludeerde de ILT dat de op 21 april 2022 door het eNosenetwerk geconstateerde veranderingen van luchtsamenstelling vermoedelijk kwam door een ontgassing van ladingtanks. Die ontgassing bleek in strijd met de in Regeling benzinevervoer in mobiele tanks 2006 (Benzinerichtlijn) te zijn uitgevoerd dan wel in strijd met de in de bijlage van het Europees Verdrag inzake het internationale vervoer van gevaarlijke goederen over binnenwateren (hierna te noemen: ADN) gegeven voorwaarden te zijn uitgevoerd, te weten ontgassing in de nabijheid van dichtbevolkt gebied en bruggen.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Varend ontgassen van restanten benzine

De officier van justitie vindt bewezen dat Verdachte op 21 april 2022 het motortankschip ‘ naam ’ varend heeft ontgast van restladingdampen van benzine. Ontgassen als de voorafgaande lading benzine betrof is verboden, tenzij de desbetreffende ladingtank bij de opvolgende belading voor meer dan 95% gevuld is met een andere stof dan benzine.

Gebleken is dat het tankschip op 21 april 2022 was gelost van Aardoliedestillaten (reis 7), dat de voorgaande reis (reis 6) een lading benzine betrof en dat de vulgraad van de tanks (reis 7) beneden de 95% lag. Hiermee heeft Verdachte gehandeld in strijd met artikel 2 van de Regeling benzinevervoer in mobiele tanks.

Opzet

In het economisch strafrecht is sprake van kleurloos opzet. Dit houdt in dat de opzet van Verdachte is gericht op de gedraging (het ontgassen) en niet gericht hoeft te zijn op de wederrechtelijkheid van die gedraging.

Er is sprake van opzet. Verdachte heeft, als verantwoordelijk schipper, opdracht gegeven om te ontgassen. Hierbij is niet van belang of Verdachte opzet had op het ontgassen in strijd met de regels.

Rechtmatigheid van gebruik van de gegevens van het eNosenetwerk

Gebruik AIS-gegevens in strijd met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)?

AIS-gegevens kunnen worden gebruikt voor de opsporing van strafbare feiten en de AVG-regelgeving is geen belemmering voor het toezicht op en de handhaving van in verboden gebieden varend ontgassen. Het gebruik van de locatiegegevens die via AIS te verkrijgen zijn, maakt geen inbreuk op de privacy. Het gaat immers om vervoersbewegingen van het schip en niet om op de Verdachte betrekking hebbende persoonsgegevens. Het AIS-systeem kan niet met een beroep op de privacy worden uitgeschakeld.

Bovendien is bij het verwerken van persoonsgegevens aan de AVG voldaan. De gegevens van het schip worden binnen het eNosenetwerk gepseudonimiseerd. Dit is een beveiligingsmaatregel om het moeilijker te maken gegevens tot personen te herleiden, maar het is ook een verwerking van persoonsgegevens, zodat de AVG van toepassing is. Voor het delen van de gegevens uit het eNosenetwerk door de Omgevingsdienst met de ILT is aan de criteria van de AVG voldaan. Zowel de Omgevingsdienst als de ILT mogen persoonsgegevens verwerken als dit noodzakelijk is voor de vervulling van hun taak voor het algemeen belang, zoals bepaald in artikel 6 lid 1 sub e van de AVG. Deze taken voor het algemeen belang zijn voor varend ontgassen wettelijk vastgelegd. De toezichthoudende bevoegdheid van de ILT is vastgelegd in de artikelen 34, 44 en 46 van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen. De Omgevingsdienst heeft van de provincie Noord-Holland de taak gekregen om via het eNosenetwerk signaaltoezicht uit te voeren en bij serieuze aanwijzingen van varend ontgassen deze signalen door te zetten naar de gemandateerde handhavers, zijnde de ILT en/of de politie.

Beide organisaties zien toe op (varend) ontgassen in de atmosfeer waar dat niet is toegestaan. Er is geen andere, minder ingrijpende manier mogelijk om in de praktijk toezicht te houden.

Bewijswaarde van de meetgegevens van de eNoses

De detectie door de eNoses vormt nog geen bewijs, maar is de start van nader onderzoek. De meetgegevens van de eNoses kunnen uiteindelijk wel onderdeel uitmaken van andere bewijsmiddelen. Een andere uitleg zou het systeem van de eNoses onbruikbaar maken voor toezicht en handhaving.

Het standpunt van de verdediging

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde

Verdachte heeft erkend dat hij op 21 april 2022 in toegestaan gebied heeft ontgast, terwijl zijn voorgaande lading benzine betrof en dat dit in strijd met de regels is. Verdachte moet echter worden vrijgesproken, omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen en dat moet tot bewijsuitsluiting leiden.

Het gebruik van de meetgegevens is onrechtmatig

a. Oneigenlijk gebruik van de eNosegegevens.

Het eNosenetwerk is ingesteld ter controle op het provinciale ontgassingsverbod, niet op het landelijk ontgassingsverbod, waardoor de gegevens zijn gebruikt voor doelen waarvoor zij niet zijn bedoeld.

b. Gebruik AIS-gegevens in strijd met de AVG

De ontgassing is gedetecteerd door het eNosenetwerk van Comon Invent, de leverancier van het eNosenetwerk. De meetgegevens van de eNoses worden door Comon Invent gekoppeld aan de door Comon Invent verzamelde AIS-gegevens om te kunnen bepalen welk schip heeft ontgast. Vervolgens kent Comon Invent dit schip een zogenaamd ‘gepseudonimiseerd’ CIID-nummer toe en geeft deze informatie door aan de Omgevingsdienst.

AIS-gegevens zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG. De AVG stelt bijzondere eisen aan het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens. Aan deze eisen is door Comon Invent niet voldaan. Zij is niet bevoegd de AIS-gegevens te verzamelen en te verwerken. Van pseudonimiseren van de privacygevoelige AIS-gegevens in de zin van de AVG is geen sprake, omdat het voor de ILT eenvoudig is aan het CIID nummer een schip en Schipper te koppelen. Het verzamelen en verwerken van deze AIS-gegevens door Comon Invent is daarom in strijd met de AVG en daarmee in strijd met de RIS-richtlijn en dus onrechtmatig.

Ook de Omgevingsdienst handelt vervolgens in strijd met de AVG, omdat zij de van Comon Invent ontvangen gegevens zonder wettelijke grondslag en in strijd met de doelstelling van controle van de provinciale regelgeving zonder verzoek op eigen initiatief aan de ILT verstrekt.

Verder heeft de ILT na de melding van een mogelijk ontgassend schip, ontvangen van de Omgevingsdienst, in open bronnen op het internet (VesselFinder) gezocht naar de identiteit van het schip. Uit artikel 9 lid 1 van het Besluit meldingsformaliteiten en gegevensverwerking scheepvaart volgt echter dat de ILT schriftelijk een verzoek had moeten doen bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu om de AIS-gegevens te verkrijgen. De ILT heeft dus in strijd gehandeld met deze wettelijke regeling, die door de overheid juist is ingesteld vanwege het verplichte karakter van het gebruik van de AIS en de daarmee gegenereerde privacygevoelige gegevens.

Door als overheid bewust gebruik te maken van gegevens van Comon Invent die in strijd met de AVG zijn verkregen en verwerkt en door zelf in strijd te handelen met de AVG en het Besluit meldingsformaliteiten en gegevensverwerking scheepvaart, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Het gaat om een ernstige schending van de privacy door de overheid. Niet kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De meetgegevens van de eNoses zijn verkregen door onrechtmatig gebruik van de AIS-gegevens van ‘ naam ’. Daarom mogen deze gegevens en het daarop gebaseerde proces-verbaal niet voor het bewijs worden gebruikt. Zonder bewijs over de locaties waar ontgast zou zijn blijft er geen bewijs over en moet Verdachte worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde

De verdediging heeft vrijspraak van dit feit bepleit. Verdachte heeft op een eerder traject, in toegestaan gebied, tussen 13.30 uur en 16.00 uur zijn ladingtanks ontgast. Hij is uit dit gebied weggevaren toen hij al ontgast was. Uit het gasmeetformulier blijkt dat de LEL-percentages 10% en lager betroffen. Op het moment dat hij bij de Weesperbrug aankwam, was het schip dus al ontgast.

Daar komt bij dat de meetgegevens van de eNoses slechts een indicatie zijn van een verandering in de luchtsamenstelling en de bewijswaarde is daarom beperkt. In het Convenant eNosenetwerk Noordzeekanaalgebied en Amsterdam-Rijnkanaal 2021-2026 staat ondubbelzinnig dat de verkregen informatie indicatief is en niet voldoende om als juridische bewijslast te dienen. Daarbij komt dat het oncontroleerbaar is of de metingen juist zijn. De eNoses zijn niet gekeurd en niet bekend is of zij voldoen aan wettelijke (of bij het ontbreken daarvan) in redelijkheid geldende kwaliteitsnormen (van het RIVM). De conclusie is dat de bewijswaarde van de eNosemetingen gering is en in dit geval onvoldoende.

Het oordeel van de rechtbank

Schending privacy door gebruik AIS-gegevens?

De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of door onrechtmatig gebruik van AIS-gegevens sprake is van een schending van de privacyregelgeving zoals de verdediging heeft bepleit.

De eerste vraag is dan of de AIS-gegevens in deze zaak persoonsgegevens zijn. De AVG definieert persoonsgegevens als volgt: alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon.

Met andere woorden: gegevens die herleidbaar zijn naar een natuurlijk persoon.

Door het AIS worden gegevens verzonden die betrekking hebben op het schip (waaronder het unieke MMSI-nummer, de naam van het schip en het ENI-nummer) alsmede de locatiegegevens van het schip. In het rapport Privacy en AIS in de binnenvaart staat dat ‘veel van de binnenschepen in eigendom zijn van familiebedrijven’ en dat het schip voor veel binnenschippers tevens hun woning is. En ‘Vanwege het feit dat een binnenvaartschip zo nauw … is verbonden met de Schipper zelf, zijn bepaalde gegevens die via AIS worden verzonden in de binnenvaart persoonsgegevens’.

Door het College Bescherming Persoonsgegevens (tegenwoordig de Autoriteit Persoonsgegevens) is eerder al aangegeven dat locatiegegevens onder omstandigheden herleidbaar zijn tot individuele personen en dat dit met name geldt voor schippers met een eenmansbedrijf die werkzaam zijn in de binnenvaart. De locatiegegevens zijn ten aanzien van schippers met een eenmanszaak persoonsgegevens waarop de Wet bescherming persoonsgegevens (tegenwoordig de AVG) van toepassing is. Niet gebleken is dat dit ook geldt voor overige binnenvaartschepen.

Bedrijfsnaam 1 B.V., exploitant van ‘ naam ’, is geen eenmansbedrijf, zodat de AIS-gegevens in onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank geen persoonsgegevens zijn in de zin van de AVG.

Nu de AIS-gegevens in deze zaak geen persoonsgegevens betreffen, is geen sprake van een schending van de privacy van Verdachte bij het verzamelen en de verwerking daarvan door Comon Invent, de Omgevingsdienst en de ILT.

Gebruik maken van de gegevens door de ILT

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ILT niet over de eNosegegevens had mogen beschikken en dat het gebruik daarvan dus onrechtmatig is, omdat het eNosenetwerk niet was bedoeld ter controle op het landelijk ontgassingsverbod. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Uit het Convenant eNosenetwerk Noordzeekanaalgebied en Amsterdam-Rijnkanaal 2021-2026 blijkt onder meer dat

de provincie Noord-Holland en de Port of Amsterdam (PoA) beheerder zijn van het eNose netwerk;
het eNose netwerk kan worden gebruikt als signalerings- en analysetool voor toezicht op varend ontgassen;
de Omgevingsdienst monitoringswerkzaamheden verricht in opdracht van de provincie Noord-Holland en de PoA.

In de werkafspraken, behorend bij het Convenant, is te lezen dat de Omgevingsdienst toezichthoudende taken uitvoert op varend ontgassen en uit dien hoofde inzage heeft in de gegevens van het eNosenetwerk. De Omgevingsdienst signaleert varend ontgassen en geeft dit door aan de toezichthoudende partij. Voorts staat in de werkafspraken dat het toezicht op ontgassende schepen niet behoort tot de taken van Divisie Havenmeester, maar is belegd bij de toezichthoudende instantie ILT.

Op grond van de artikelen 34 lid 1 en 44 van de Wet vervoer gevaarlijke stoffen heeft de ILT zowel een toezichthoudende als een opsporende taak.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ILT op grond van zijn wettelijke taak als op grond van het Convenant gebruik mocht maken van de gegevens die hem zijn toegezonden door de Omgevingsdienst. Ook dit verweer wordt verworpen.

Overwegingen ten aanzien van het bewijs

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het tenlastegelegde kan worden bewezen.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij op 21 april 2022 de ladingtanks van zijn schip, het binnenvaarttankschip naam, heeft ontgast op het Noordzeekanaal, een locatie waar ontgassen was toegestaan. Dit betrof het ontgassen nadat het schip was gelost van aardoliedestillaat. Ook heeft hij verklaard dat zijn voorgaande lading benzine betrof. In zijn verhoor bij de ILT heeft Verdachte nog verklaard dat hij de opdracht tot ontgassen kreeg van een medewerker van bedrijfsnaam 2, de bevrachter. Hij wist dat als je leeg bent van UN 1203, benzine je niet mag ontgassen. Maar hem was ook gezegd dat, als er een vervolglading van een ander product over geladen is er wel ontgast mag worden. Niet gezegd is dat alle ladingtanks bij een vervolglading dan voor meer dan 95% geladen moesten zijn.

Uit de door Verdachte aan de ILT overgelegde documenten blijkt het volgende:

Op 14 april 2022 is motortankschip ‘ naam ’ geladen met UN1203, Benzine, klasse 3;
Op 15 april 2022 is ‘ naam ’ gelost van deze lading
Op 17 april 2022 is ‘ naam ’ geladen met UN1268, Aardoliedestillaten, n.e.g. (benzinecomponent, alkylaat), kPa,3+(N2+F+CMR), II;
Op 21 april 2022 is ‘ naam ’ gelost van de lading Alkylate;
De voorgaande lading betrof Benzine UN 1203;
Op 21 april 2022 wordt MTS naam tussen 13.30 uur en 16.00 uur ontgast op het Noordzeekanaal;

Verbalisanten hebben vervolgens aan de hand van scheepsmeting na laden van reis 7 in combinatie met de tanktabellen van de ‘ naam ’ geconstateerd dat de ladingtanks 1 tot en met 5 en 7 tot en met 10 voor minder dan 95% gevuld waren.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Verdachte heeft gehandeld in strijd met artikel 2 van de Regeling benzinevervoer in mobiele tanks 2006.

Anders dan de officier van justitie en met de verdediging vindt de rechtbank niet bewezen dat Verdachte restladingdampen van benzine heeft ontgast. Het ontgassen betrof dampen van de geloste lading aardoliedestillaat, dat was verboden omdat de voorgaande lading benzine was. Het dossier bevat echter geen bewijs dat nog restladingdampen van benzine zijn ontgast.

Opzet

In het economisch strafrecht is er sprake van het zogenoemde kleurloos opzet. Dit houdt in dat de opzet van de Verdachte niet gericht hoeft te zijn op het wederrechtelijke van zijn handelen, maar slechts op de handeling (i.c. het ontgassen) zelf.

In dat licht bezien is de rechtbank van oordeel dat sprake is van opzet.