Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1646

De verdediging heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering dient te worden verklaard wegens schending van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering, al dan niet in combinatie met overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM.

Ter onderbouwing van de schending van artikel 126aa Wetboek van Strafvordering heeft de verdediging – gelijk in eerste aanleg – aangevoerd dat door het voegen van een geheimhoudersgesprek (tapgesprek van 26 juni 2003, 20:44:44, nummer nummer, nummer 03/1185.1) tussen veroordeelde en zijn voormalige civiele advocaat, naam advocaat, vormen zijn verzuimd. Deze vormverzuimen zijn onherstelbaar en dienen op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering te leiden. Volgens de verdediging had dit geheimhoudersgesprek vernietigd dienen te worden, temeer omdat voormelde advocaat in 2005 is overleden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het betreft hier de toepassing van artikel 126aa, tweede lid, Wetboek van Strafvordering.

De Hoge Raad heeft in zijn eveneens door de rechtbank genoemde arrest van 20 april 2010 (LJN:BK3369) met betrekking tot voormeld wetsartikel onder meer het navolgende overwogen:

3.11 Zoals de Hoge Raad in eerdere arresten heeft geoordeeld, is met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374 en HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603).

Bij de beantwoording van de vraag of het gaat om mededelingen gedaan aan of door een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de mededelingen zou worden gevraagd, is blijkens art. 126aa, tweede lid eerste volzin, Sv - ter beoordeling van de officier van justitie - beslissend of de gesprekken mededelingen inhouden die aan de advocaat als zodanig zijn toevertrouwd, dat wil zeggen mededelingen die aan of door hem zijn gedaan in zijn hoedanigheid van advocaat. Is dat niet het geval, dan is sprake van "andere mededelingen" als bedoeld in art. 126aa, tweede lid laatste volzin, Sv.

3.12.2 In zijn arrest van 29 juni 1993, NJ 1993, 692 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder vigeur van het toen geldende art. 125g Sv de rechter-commissaris niet bevoegd was gesprekken, gevoerd door middel van een telefoonaansluiting welke door een advocaat in de uitoefening van zijn beroep wordt gebezigd, af te luisteren en dat die regel niet geldt indien de advocaat zelf verdachte is.

Daarin is met de wet waarbij onder meer art. 126aa Sv is ingevoerd, geen verandering gekomen. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die wet zal, als het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is, vernietiging van de desbetreffende processen-verbaal achterwege kunnen blijven. Dan zal dus het belang van het vinden van de waarheid in het onderzoek tegen die verdachte geheimhouder - en/of zijn medeverdachten - mogen prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht. In dat verband is in art. 4, derde lid, van het Besluit voorzien in waarborgen in het geval het gaat om mededelingen die zijn gedaan door of aan een geheimhouder die zelf verdachte is. In dat geval dient de officier van justitie bij de toepassing van art. 126aa Sv het oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep in te winnen.

3.12.3. Indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken zelf geen verdachte is, is in art. 126aa Sv noch in enige andere bepaling voorzien in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van de waarheidsvinding - in het onderzoek in de strafzaak waarin het dwangmiddel is toegepast - moet prevaleren boven het belang van het verschoningsrecht.

3.13.1 De onderhavige zaak roept voorts de vraag op of de zittingsrechter kan treden in het oordeel van de rechter-commissaris dat machtiging kon worden verleend om de desbetreffende processen-verbaal op de voet van art. 126aa, tweede lid, Sv aan het dossier toe te voegen. De wet voorziet niet in een (raadkamer)procedure waarin de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een zodanige machtiging kan worden getoetst. Voorts kent de wet geen bepaling die de zittingsrechter bevoegd verklaart om bewijsmateriaal dat naar zijn oordeel onrechtmatig is verkregen alsnog uit het dossier te doen verwijderen.

3.13.2. Een en ander leidt tot het oordeel dat de zittingsrechter niet bevoegd is de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een machtiging als bedoeld in art. 126aa Sv te toetsen en dat het hem evenmin vrijstaat te bevelen dat de ingevolge die machtiging aan het dossier toegevoegde processen-verbaal, daaruit worden verwijderd.

3.13.3. Wel zal de zittingsrechter, indien hij op die processen-verbaal acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing, ten volle moeten toetsen of de in die processen-verbaal vervatte mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Bij bevestigende beantwoording zal hij die mededelingen niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen. Hij zal in een geval als het onderhavige waarin het niet gaat om een onderzoek tegen een geheimhouder die zelf verdachte is, die gegevens niet mogen gebruiken op de grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven dat van het verschoningsrecht.”

In het licht van voormeld arrest blijkt in deze zaak uit een proces-verbaal (proces-verbaalnummer 24-010046, gebruik gesprekken geheimhouder) dat is opgemaakt in verband met een verdenking tegen de voormalige advocaat van veroordeelde, naam advocaat van het navolgende.

“(…)..gelet op deze bevindingen met betrekking tot de aankoop van het pand in Spanje (hof: naam) werd door ons opgemerkt dat de advocaat naam naar onze mening aangemerkt kan worden als verdachte van vermoedelijke overtreding van artikel 420bis en/of 420ter van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 226 van het Wetboek van Strafrecht en/of relevante artikelen uit de Spaanse strafwet.

Gelet op het vermoeden dat genoemde naam advocaat werkzaam is als advocaat en derhalve de status van geheimhouder heeft als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering werd door ons de officier van justitie in kennis gesteld van de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken als hierboven bedoeld.

Gezien deze verdenking en de bevindingen zoals in dit proces-verbaal gerelateerd is het in het belang van het onderzoek noodzakelijk de in dit proces-verbaal opgenomen gesprekken waaraan advocaat deelneemt als bewijs te gebruiken anders dan het gestelde in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en verzoeken wij de officier van justitie daartoe een beslissing te nemen. De gesprekken zijn in bijlage 1 bijgevoegd en daar nader gespecificeerd.

Op grond van voormeld proces-verbaal is op 29 maart 2004 door de officier van justitie aan de rechter-commissaris verzocht machtiging te verlenen tot voeging van – kort gezegd – geheimhoudersgesprekken aan de processtukken als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Wetboek van Strafvordering.

Deze machtiging is blijkens een op het betreffende verzoek van de officier van justitie geplaatste aantekening op 5 april 2004 door de rechter-commissaris verleend.

Deze machtiging bevindt zich in het dossier en is – anders dan de raadsman in zijn conclusie van antwoord heeft vermeld – door het openbaar ministerie aan de verdediging verzonden.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de in artikel 126aa tweede lid Wetboek van Strafvordering neergelegde procedure door het openbaar ministerie is gevolgd. Van een vormverzuim in dat opzicht is geen sprake.

Of voormelde machtiging tot voeging van geheimhoudersgesprekken al dan niet terecht door de rechter-commissaris is verstrekt en of er al dan niet terecht geheimhoudersgesprekken (waaronder het door de verdediging genoemde tapgesprek van 26 juni 2003) aan het dossier zijn toegevoegd, is een oordeel waarover het hof, als zittingsrechter, blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad niet heeft te oordelen. Voor zover de verdediging het beroep op een vormverzuim daarop heeft gebaseerd wordt daaraan door het hof om die reden voorbijgegaan.

Een geheel andere vraag is vervolgens of de aan het dossier toegevoegde geheimhoudersgesprekken (waaronder het door de verdediging genoemde tapgesprek van 26 juni 2003) voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Deze kwestie staat echter geheel los van de vraag of er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd en komt eerst bij de bewijsvraag aan de orde.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering.

Het beroep op overschrijding van de redelijke termijn kan de verdediging evenmin baten nu – volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad – een overschrijding van de redelijke termijn nimmer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan leiden.

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.