Rechtbank Amsterdam 25 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6076

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de AFM een aangifte van handel met voorwetenschap door twee handelaren niet hoeft in te trekken of hoeft aan te passen. De AFM handelt niet onrechtmatig door haar standpunt te handhaven dat zij een redelijk vermoeden van handel met voorwetenschap heeft, ook al vindt zij dat de compliance officer van het bedrijf waar de handelaren voor werken geen verwijt kan worden gemaakt van het niet doen van een zogenaamde SPOR melding (ex artikel 16 lid 2 MAR). Het is aan het OM om te beslissen al dan niet tot vervolging over te gaan, en vervolgens aan de strafrechter om de zaak te beoordelen.

Achtergrond

Nyenburgh is een vergunninghoudende beleggingsonderneming en staat onder toezicht van de AFM en DNB. Haar drie bestuurders zijn eiser 4, eiser 2 en naam 1. Eiser 3 is handelaar in dienst bij Nyenburgh.

Nyenburgh heeft een vergunning voor het handelen voor eigen rekening in financiële instrumenten. Deze handel voor eigen rekening vindt plaats door handelaren in loondienst en door handelaren aangesloten via een maatschapsovereenkomst. Iedere handelaar krijgt een eigen administratief accountnummer, waarop op dagelijkse basis transacties, posities en handelsresultaten worden geadministreerd. Nyenburgh heeft ook een eigen accountnummer.

De AFM houdt onder meer toezicht op naleving van de Verordening Marktmisbruik (MAR). Op grond van artikel 14 MAR is het eenieder verboden om te handelen met voorwetenschap. Op grond van artikel 16 lid 2 MAR moet iedere persoon die beroepshalve transacties met betrekking tot financiële instrumenten tot stand brengt of uitvoert, doeltreffende regelingen, systemen en procedures instellen voor de opsporing en melding van verdachte orders en transacties.

Wanneer die persoon een redelijk vermoeden heeft dat een order of transactie met betrekking tot enigerlei financieel instrument, al dan niet op een handelsplatform geplaatst of uitgevoerd, mogelijk handel met voorwetenschap, marktmanipulatie of een poging tot handel met voorwetenschap of marktmanipulatie inhoudt, moet hij de AFM daarvan onverwijld in kennis stellen door middel van een zogenoemde STOR-melding (Suspicious Transaction and Order Report).

Hunter Douglas (HD) is een beursgenoteerd bedrijf in raambekleding (Luxaflex) en bouwproducten. Oprichter naam 6 was de grootste aandeelhouder. Op 12 december 2020 heeft naam 6 een openbaar bod op de resterende uitstaande aandelen uitgebracht van € 64 per aandeel. Hij bezat toen 82,7% van de uitstaande gewone aandelen en 99,4% van de uitstaande preferente aandelen.

Vanaf maart 2021 heeft eiser 3 een positie in aandelen HD opgebouwd, waarbij tussendoor ook aandelen werden verkocht. In maart 2021 vonden de eerste aankopen plaats, en ook in mei 2021 heeft hij een groot aantal aandelen HD gekocht.

Op 23 mei 2021 heeft naam 6 het bod verhoogd van € 64 naar € 82 per aandeel.

In verschillende (nieuws) berichten van onder meer de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en Add Value Fund staat dat het bod van € 82 ver onder de marktwaarde van de aandelen HD ligt.

Op 27 december 2021 heeft een aandeelhouder ongeveer 32.000 aandelen HD ter verkoop aangeboden voor een prijs van € 97,50 per aandeel.

Op 28 en 29 december 2021 zijn (door eiser 4 ) op het accountnummer van eiser 2 (door de AFM ‘handelaar 1’ genoemd) in totaal 15.000 aandelen HD gekocht voor € 1.462.500.

Op 29 en 30 december 2021 heeft eiser 3 (door de AFM ‘handelaar 2’ genoemd) 17.500 aandelen HD gekocht voor € 1.706.184.

Op 30 december 2021 na sluiting van de beurs heeft HD een persbericht uitgebracht met daarin het volgende:

“3G Capital verwerft een controlerend belang in Hunter Douglas (…)

Hunter Douglas (…) heeft vandaag aangekondigd dat naam 6, de controlerende aandeelhouder van de Hunter Douglas Group, een definitieve overeenkomst is aangegaan voor de verkoop van een controlerend belang in de Onderneming aan 3G Capital op basis van een waarde van €175 per Gewoon Aandeel. De familie naam 6 zal een belang van 25% in Hunter Douglas behouden (…) De Raad van Bestuur van Hunter Douglas (…) heeft een aparte overeenkomst gesloten met 3G Capital en naam 6 om voor alle minderheidsaandeelhouders een uittreding tegen contante betaling te faciliteren en veilig te stellen op basis van dezelfde prijs per Gewoon Aandeel. (…)”

Op 31 december 2021 en 3 januari 2022 hebben de handelaren alle aandelen HD verkocht. eiser 2, althans eiser 4 via zijn account, heeft 15.000 aandelen verkocht voor € 2.578.000. eiser 3 heeft op 31 december 2021 65.360 aandelen HD verkocht voor € 11.253.597 en op 3 januari 2022 heeft hij 53.640 aandelen HD verkocht voor € 9.193.238.

Nyenburgh heeft in december 2021 een tweetal ‘alerts’ gekregen uit het systeem. (‘Large order size compared to book volumes’). Verder is een aantal risicowaarschuwingen gegenereerd door het handelssysteem in bepaalde accounts. Dat zag op het overschrijden van de zelf ingestelde limieten door de betreffende handelaar.

eiser 4 en naam 1 hebben op 31 december 2021 de compliance officer van Nyenburgh op de hoogte gebracht van de handel in aandelen HD van 28 tot en met 31 december 2021. eiser 4 heeft zijn communicatie met eiser 3 via Google Chat getoond en heeft toegelicht waarom zij hebben besloten de aandelen HD te kopen. De compliance officer heeft een verslag gemaakt van de bevindingen en heeft op dat moment geconcludeerd geen aanleiding te zien voor nader onderzoek. Er is geen SPOR-melding gedaan.

De AFM heeft op 3 januari 2022 mogelijke handel met voorwetenschap gesignaleerd door handelaren van Nyenburgh in aandelen HD.

Op 4 januari 2022 heeft de AFM een STOR-melding ontvangen van Euronext Amsterdam met betrekking tot mogelijke handel met voorwetenschap door handelaar 1 en handelaar 2 van Nyenburgh in aandelen HD.

Op 17 maart 2022 heeft de AFM aangifte gedaan bij het Openbaar Ministerie (OM) van het vermoedelijk overtreden van het verbod op handel met voorwetenschap door handelaar 1 en handelaar 2. In de aangifte staat onder meer de gang van zaken rond het openbare bod van naam 6, de reactie daarop in de markt en het persbericht beschreven, en het effect dat die gebeurtenissen hebben gehad op de waarde van het aandeel HD. Ook is het gedrag van handelaar 1 en handelaar 2 met betrekking tot de aandelen HD beschreven, vanaf de eerste transacties in maart 2021. Ook is het gedrag van de handelaren eind december 2021 vergeleken met eerdere transacties, wat betreft aantallen aangekochte aandelen en de bedragen die daarmee geïnvesteerd zijn.

Het OM en de FIOD hebben naar aanleiding van de aangifte een onderzoek ingesteld en de FIOD heeft invallen gedaan bij enkele betrokkenen thuis. Nyenburgh en de drie overige eisers zijn door het OM als verdachte aangemerkt.

Het OM heeft conservatoir beslag gelegd onder Nyenburgh ten bedrage van € 2.422.816 (de brutowinst die is gemaakt met de transacties op 28, 29, 30 en 31 december 2021).

In een brief van 23 mei 2022 heeft de AFM informatie verzocht over de transacties HD eind december 2021 en de meldingen en procedures die Nyenburgh heeft gevolgd.

Bij brief van 14 juni 2022 heeft de (voormalige) advocaat van Nyenburgh uitgebreid gereageerd op het informatieverzoek van de AFM, en op 16 juni 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder anderen) die advocaat en de AFM.

In een e-mail van 20 juni 2022 heeft de voormalige advocaat van Nyenburgh aanvullende stukken gestuurd aan de AFM, onder meer Google Chatberichten tussen eiser 3 en eiser 4, en Whatsapp-berichten van eiser 2 .

In een brief van 14 juli 2022, met als titel ‘Afronding onderzoek artikel 16 MAR’ heeft de AFM onder meer het volgende aan Nyenburgh bericht:

“(…) Onderbouwing Nyenburgh

Nyenburgh heeft (…) aangegeven dat:

a. twee MAR alerts zijn afgegaan, één op 29 december 2021 en één op 30 december 2021;

b. gedurende een langere tijd een strategische positie in aandelen HD was opgebouwd;

c. eind december 2021 sprake was van een opvallend grote verkooporder in het orderboek van HD op een prijs van € 97,50; en

d. deze gang van zaken onderbouwd wordt door Google Chat informatie tussen de twee handelaren die op de twee accounts achter de identificatienummers handelen.

Nyenburgh heeft vervolgens geconcludeerd dat er geen sprake is van een redelijk vermoeden van marktmisbruik. Zodoende heeft zij geen melding bij de AFM gedaan van een mogelijk vermoeden van handel met voorwetenschap.

Terugkoppeling AFM

Het is goed om vast te stellen dat Nyenburgh twee alerts heeft ontvangen en beoordeeld. De AFM volgt de argumentatie van Nyenburgh waarom er geen redelijk vermoeden van marktmisbruik is ontstaan. De aangeleverde stukken ter onderbouwing zijn voldoende duidelijk.

Daarbij merkt de AFM op dat zij bij de onderbouwing door Nyenburgh van haar oordeel enkele observaties heeft: (…)

- Ondanks dat daar geen verplichting toe bestaan uit hoofde van artikel 16 MAR, was het gezien de samenloop van informatie over de opvallende timing van de handel eind december 2021, de omvang van de behaalde winst en uit hoofde van de relatie met de toezichthouder opportuun geweest om (informeel) contact met de AFM op te nemen.

Deze observaties doen echter niet af aan het oordeel van Nyenburgh. Daardoor is de AFM met Nyenburgh van oordeel dat derhalve geen sprake is van een meldplicht op grond van artikel 16 MAR. De AFM sluit daarom het onderzoek.

Tot slot

De AFM benadrukt dat het onderzoek naar het voldoen aan de verplichting uit artikel 16 MAR door Nyenburgh losstaat van het strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke overtreding van het verbod op handel met voorwetenschap en eventuele gevolgen daarvan, waaronder de door Nyenburgh aangehaalde beslaglegging door het OM. (…)”

Nyenburgh heeft het OM gevraagd het conservatoire beslag op te heffen, nu de AFM de argumentatie van Nyenburgh volgt waarom geen redelijk vermoeden van marktmisbruik is ontstaan, en het beslag Nyenburgh en haar bestuurder en medewerkers buitenproportioneel veel schade toebrengt.

Het OM heeft laten weten dat het onderzoek in het kader van artikel 16 MAR los staat van het strafrechtelijk onderzoek naar handel met voorwetenschap, zoals de AFM ook in haar brief van 14 juli 2022 heeft geschreven, en dat zij daarom het beslag zal handhaven.

Nyenburgh heeft de AFM verzocht de aangifte te heroverwegen en in te trekken, nu de AFM na het verstrekken van aanvullende informatie door Nyenburgh heeft geconcludeerd dat er geen meldplicht bestond voor Nyenburgh.

De AFM heeft daarop laten weten dat zij in haar brief van 14 juli 2022 niet heeft geschreven dat geen sprake is geweest van een vermoeden van handel met voorwetenschap door twee handelaren van Nyenburgh, dat dat ook niet aan de AFM is omdat het OM daar onderzoek naar doet en dat Nyenburgh zich dus tot het OM moet wenden met bezwaren tegen het strafrechtelijk onderzoek.

Ook verdere correspondentie heeft er niet toe geleid dat de AFM haar aangifte heeft ingetrokken.

Nyenburgh is een klaagschriftprocedure tegen het OM gestart op grond van artikel 552a Wetboek van Strafvordering met als doel opheffing van het conservatoir beslag, waarvan de zitting zal plaatsvinden op 1 november 2022.

Het geschil

Nyenburgh vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de AFM te bevelen de aangifte in te trekken, althans die zodanig aan te passen of aan het OM schriftelijk mede te delen dat zij niet langer het vermoeden uitspreekt dat de handelaren van Nyenburgh zich schuldig hebben gemaakt aan handel met voorwetenschap;
de AFM te bevelen de aangifte in te trekken, althans die zodanig aan te passen of aan het OM schriftelijk mede te delen dat zij niet langer het vermoeden uitspreekt dat eiser 2 zich schuldig heeft gemaakt aan handel met voorwetenschap;
de AFM te bevelen het OM te verzoeken het conservatoir beslag onder Nyenburgh per direct op te heffen, in ieder geval voor de duur dat het OM geen vervolgingsbeslissing heeft genomen;
de AFM te bevelen het OM te verzoeken het strafrechtelijk onderzoek te heroverwegen en te staken, althans het OM ertoe te bewegen dat Nyenburgh c.s. niet langer als verdachte wordt aangemerkt;
de AFM te bevelen Nyenburgh een afschrift te sturen van haar mededelingen aan het OM ter uitvoering van de vorderingen onder i tot en met iv;
een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
alles op straffe van dwangsommen;
met veroordeling van de AFM in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten.

De AFM voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

In de kern gaat het er in dit kort geding om of de AFM onrechtmatig handelt door de aangifte van handel met voorwetenschap, die zij op 17 maart 2022 op grond van artikel 14 MAR heeft gedaan (hierna de Aangifte), niet in te trekken of aan te passen.

Vooropgesteld wordt dat het intrekken van een aangifte, tenzij sprake is van een klachtdelict, niet mogelijk is. Die vordering kan dus niet tot toewijzing leiden. Wel bestaat de mogelijkheid om een aanvulling op een aangifte te doen. De vordering van Nyenburgh c.s. zal in dat licht worden bezien.

Uitgangspunt is dat het doen van een strafrechtelijke aangifte niet snel onrechtmatig is. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AJ0498 – r.o. 3.8.2) heeft bepaald kan een dergelijke aangifte in beginsel alleen dan jegens de betrokkene onrechtmatig zijn als degene die de aangifte deed, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de beschuldiging ongegrond was. Het doen van aangifte draagt bij aan de opsporing en vervolging van strafbare feiten en daarmee wordt het zwaarwegende maatschappelijk belang gediend dat misdrijven niet onbestraft blijven. Het doen van aangifte moet daarom niet snel onrechtmatig worden geoordeeld, want dat zou een afschrikkend effect kunnen hebben op de algemene bereidheid om aangifte te doen. Wel is het zo dat toezichthouders, zoals de AFM, daarbij zorgvuldig te werk moeten gaan en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen.

Nyenburgh c.s. stelt zich op het standpunt dat het in dit geval niet zozeer gaat over het doen van de Aangifte, maar of het redelijke vermoeden ná het doen van de Aangifte nog steeds bij de AFM kan bestaan. Nyenburgh c.s. lijdt grote schade als gevolg van de Aangifte en zij heeft de AFM dan ook met kracht van argumenten verzocht om de Aangifte in te trekken, althans aan te passen.

De brief van de AFM van 14 juli 2022 (2.23) aan Nyenburgh naar aanleiding van het artikel 16 lid 2 MAR-onderzoek bevat de volgende conclusie:

“De AFM volgt de argumentatie van Nyenburgh waarom er geen redelijk vermoeden van marktmisbruik is ontstaan”. Uit deze zin heeft Nyenburgh c.s. opgemaakt dat deze conclusie ook geldt voor het vermoeden van handel met voorwetenschap op grond van artikel 14 MAR. Hieruit volgt volgens haar dat de AFM op dit moment geen redelijk vermoeden meer heeft en dus gehouden is de aangifte in te trekken of aan te passen.

Ter zitting heeft de AFM verklaard dat zij op dit moment nog steeds een redelijk vermoeden heeft van handel met voorwetenschap en dat de betreffende conclusie alleen betrekking heeft op haar onderzoek naar het niet doen van de SPOR-melding ex artikel 16 MAR door Nyenburgh. Zij heeft toegelicht dat zij in dat onderzoek slechts heeft onderzocht of Nyenburgh over regelingen, systemen en procedures beschikt die gericht zijn op opsporing en melding van verdachte orders en transacties, dat met betrekking tot de transacties eind december 2021 alerts zijn ontvangen, dat die beoordeeld zijn en dat de resultaten daarvan schriftelijk zijn vastgelegd. De conclusie van dat onderzoek is dat de AFM kan volgen dat de compliance officer van Nyenburgh met de verkregen informatie en de beperkte mogelijkheden om die te verifiëren de afweging heeft gemaakt om geen SPOR-melding te doen.

Dit betekent dat de AFM, anders dan Nyenburgh c.s. uit de weergegeven formulering heeft opgemaakt, niet is teruggekomen op haar standpunt. Tussen partijen is dus in discussie of de AFM nog steeds een redelijk vermoeden van handel met voorwetenschap kan hebben en de vraag is of het onrechtmatig is van de AFM dit standpunt te handhaven.

Uit de stukken volgt dat het OM op basis van de Aangifte een onderzoek is gestart naar de bewuste transacties en dat de FIOD invallen heeft gedaan bij enkele personen thuis en op het kantoor van Nyenburgh. In het onderzoek zijn alle vier de eisers als verdachte aangemerkt en is conservatoir beslag gelegd bij Nyenburgh. Nyenburgh is een klaagschriftprocedure gestart (zie 2.29) ter opheffing van het conservatoir beslag. Op 1 november 2022 is de zitting gepland.

In dit kort geding zijn geen stukken ingebracht waaruit blijkt wat het strafrechtelijk onderzoek heeft opgeleverd. Wat in dat onderzoek door het OM aan mogelijk belastend bewijs voor handel met voorwetenschap is gevonden is dus niet bekend. Los daarvan is het ook niet aan de burgerlijke rechter om een voorlopig oordeel te geven in een zaak die in onderzoek is bij het OM en waar uiteindelijk, indien de vervolging wordt voortgezet, de strafrechter zal moeten beoordelen of de handel met voorwetenschap wettig en overtuigend bewezen is. Op grond van de beperkte stukken die voorhanden zijn kan dan ook voorshands niet worden geconcludeerd dat het onrechtmatig is van de AFM om haar redelijke vermoeden te handhaven. Daarnaast geldt dat de AFM, anders dan Nyenburgh c.s. stelt, wel degelijk ook ‘contra-indicatoren’ in de aangifte heeft benoemd, zoals het feit dat Nyenburgh/ eiser 3 al vanaf maart 2021 een positie in aandelen HD aan het opbouwen was (aangifte, pagina 7, tweede alinea), en dat een overname van HD al sinds december 2020 speelde (aangifte, pagina 4, laatste alinea). Dit betekent dat er ook geen aanleiding is om de AFM te veroordelen om de Aangifte aan te passen of – zoals door prof. mr. naam 3 gesuggereerd – in het reguliere tripartite overleg met het OM te delen dat zij door nader onderzoek niet langer het redelijk vermoeden heeft van handel met voorwetenschap. Overigens geldt verder nog dat het OM niet gehouden is de conclusie van de AFM te volgen. Het OM voert immers een eigen onderzoek uit, en ook in het geval de AFM zou mededelen niet langer een redelijk vermoeden te hebben, zou daarmee niet gezegd zijn dat het OM de zaak zou seponeren. Dat zal ook afhangen van wat er uit het onderzoek door de FIOD is gekomen.

Deze uitkomst zal voor Nyenburgh c.s. teleurstellend zijn. Uit de verklaring van naam 1 ter zitting is naar voren gekomen dat Nyenburgh door de Aangifte, het lopende onderzoek door het OM en het conservatoire beslag ernstig in haar bedrijfsvoering is en wordt geraakt. naam 1 heeft met klem betwist dat de transacties waar het om gaat zijn verricht met voorwetenschap en dat als volgt toegelicht. De aankopen zijn een reactie op een plotseling grote verkooporder. Zij zijn niet door de handelaren zelf geïnitieerd. Alle betrokkenen willen dat onder ede verklaren; hoe eerder, hoe liever. Zij wisten niets van het bod door 3G Capital op de aandelen HD, dat onverwacht werd uitgebracht. Er is een volkomen logische verklaring voor de transacties eind december 2021. De strafrechtelijke procedure gaat jaren duren. Zij kunnen niet eerst ten gronde gaan en dan jaren later nog eens horen dat ze gelijk hebben, aldus naam 1. Daarnaast heeft eiser 4 verklaard dat hij samen met eiser 3 de transacties heeft gedaan en niet eiser 2, die op vakantie was. De enige reden waarom zij deze transacties hebben gedaan is dat ze een eerdere interne analyse hadden gedaan van de waarde van de aandelen HD en deze op een koers van € 140 hadden gezet. Als die (onder 2.8 genoemde) grote verkooporder er niet was geweest hadden zij niets gekocht. eiser 4 heeft voorts verklaard dat hij de dag na het bericht over de overname door 3G Capital meteen naar de compliance officer is gegaan, omdat hij vermoedde dat er vragen zouden komen over de transacties de dagen daarvoor. Normaal gesproken komt er dan een informatieverzoek van de AFM, maar in dit geval heeft de AFM zonder enige navraag bij Nyenburgh aangifte gedaan. eiser 4 zit al 35 jaar in het vak en heeft dat nog nooit meegemaakt.

De hiervoor vermelde verklaringen van naam 1 en eiser 4 ter zitting, en hun oproep dat er snel iets moet gebeuren om te voorkomen dat het bedrijf nog meer in de problemen komt, kwamen authentiek over, maar dit kan niet tot een andere beslissing leiden. Dat geldt ook voor de vordering die ziet op de positie van eiser 2. Volgens de verklaringen ter zitting was niet eiser 2 degene die gehandeld heeft, maar eiser 4 onder zijn nummer (in het kader van waarneming tijdens vakanties, wat zou zijn afgestemd met de AFM). Of het onderzoek door het OM ook tot die conclusie leidt is onbekend. Alle bezwaren en aanvullingen van Nyenburgh c.s. in het kader van de Aangifte kan zij in de klaagschriftprocedure naar voren brengen, voor zover zij dat niet al heeft gedaan, om zich er op die manier van te verzekeren dat de raadkamer van de rechtbank en het OM over alle informatie beschikken.

De conclusie is dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.