Het gevaar van het vragen van een herstelbeslissing
/S. van den Akker, advocaat bij Baumgardt Strafcassatie Advocatuur
Noot onder HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:937
BS 2020/10
Op het eerste oog is de vingerwijzing van de Hoge Raad in zijn arrest – die er op neerkomt dat men de Hoge Raad niet lastig moet vallen met misslagen - meer dan begrijpelijk. Toch brengt de stelling van de Hoge Raad, dat in gevallen als onderhavige het verzoeken een herstelarrest voorkeur verdient, mij tot een nadere beschouwing van dit arrest in het licht van de positie van de verdachte.
De verdachte in deze zaak is bij arrest van 26 oktober 2018 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld (wegens bedreiging) tot een gevangenisstraf voor de duur van vierenvijftig dagen, waarvan zeven dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft aftrek van de voorlopige hechtenis bevolen.
Door de verdediging zijn twee middelen van cassatie voorgesteld. Middel 2 komt op tegen de strafoplegging. De strafoplegging zou onbegrijpelijk/nietig zijn in het licht van de (daaraan voorafgaande) strafmotivering.
Het hof overwoog kortgezegd dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf volstond. Daarbij overwoog het hof dat het onvoorwaardelijke deel reeds door de verdachte in het kader van de voorlopige hechtenis is uitgezeten. Zo zou volgens het hof een ‘waarschuwing’ van 7 dagen boven het hoofd van de verdachte blijven hangen als voorwaardelijk deel. Het hof veroordeelde de verdachte vervolgens tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 dagen, waarvan 7 dagen voorwaardelijk, onder aftrek van de voorlopige hechtenis.
De verdachte heeft 17 dagen in voorlopige hechtenis gezeten. Een simpele rekensom leert dat na aftrek van het voorwaardelijke deel en de reeds uitgezeten voorlopige hechtenis een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 dagen overblijft.
Advocaat-generaal Aben concludeerde tot vernietiging van de strafoplegging in die zin dat de Hoge Raad de opgelegde gevangenisstraf zal verminderen – zodat feitelijke grondslag ontvalt aan het middel – en het beroep in cassatie voor het overige dient te verwerpen. Volgens hem berust de oplegging van de gevangenisstraf door het hof op een kennelijke misslag in het licht van de strafmotivering. In een voetnoot wijst hij er wel op dat in gevallen als deze niet de weg van cassatie dient te worden bewandeld. In de woorden van de Hoge Raad leent een dergelijke misslag zich bij uitstek voor herstel door de rechter die het vonnis of arrest heeft gewezen (HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243, NJ 2012/248).
De Hoge Raad overwoog (kortgezegd) dat het hof onmiskenbaar heeft bedoeld om de verdachte uit de gevangenis te houden. De Hoge Raad leest de bestreden uitspraak dan ook met verbetering in die zin dat aan de verdachte een gevangenisstraf is opgelegd van 24 dagen, waarvan 7 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Aan het cassatiemiddel komt daardoor de feitelijke grondslag te ontvallen.
Ook de Hoge Raad gaf – in navolging van zijn advocaat-generaal – een vingerwijzing. De Hoge Raad overwoog dat een kennelijke misslag als de onderhavige zich bij uitstek leent voor herstel door het hof zelf. Het gaat immers om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft (hebben) gezeten. Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig - en op kortere termijn - duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing (HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243, en HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478).
Onderstaand arrest maakt duidelijk dat de Hoge Raad er niet is voor het (enkele) herstellen van misslagen. De weg die daarvoor is aangewezen is het vragen van een zogenaamd herstelarrest bij de instantie die de misslag heeft begaan. Het moet dan wel gaan om een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening. Een herstelbeslissing is een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. Dat brengt mee dat de feitenrechter slechts in evidente gevallen gebruik kan maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren, mede met het oog op de richtige executie van de uitspraak (zie HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478). Gelet daarop is er volgens de Hoge Raad geen aanleiding in strafzaken de procespartijen in de gelegenheid te stellen zich over een voorgenomen verbetering uit te laten.
Volgens de Hoge raad dient een herstelbeslissing te worden gewezen door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten (HR 10 januari 2012, LJN BT8778, NJ 2012/249). De griffier dient er zorg voor te dragen dat de herstelbeslissing wordt aangetekend op dan wel wordt gehecht aan het origineel van de uitspraak en per gewone brief ter kennis van de procespartijen wordt gebracht. Een complicatie van een herstelarrest is dat tegen de verbetering (of de weigering daarvan) geen rechtsmiddel openstaat. Een herstelbeslissing (of de weigering daarvan) heeft evenmin invloed op de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel in de strafzaak.
Dat het vragen van een dergelijke herstelbeslissing voorkeur verdient uit het oogpunt van het beginsel ‘litis fineri opportet’ komt mij begrijpelijk voor. Echter, vanuit het perspectief van de verdachte verdient het vragen van een dergelijke herstelbeslissing in sommige gevallen juist geen voorkeur. Stel dat het hof had bedoeld om de verdachte nog een week terug te sturen naar de gevangenis en het de verdachte op dit moment niet uitkomt zijn tijd in de gevangenis door te brengen. De verdachte kan dan door middel van het instellen van cassatie (hetgeen schorsende werking heeft) de executie van de straf ‘rekken’. Een herstelbeslissing zou ertoe leiden dat de uitspraak onherroepelijk executeerbaar wordt.
Een tweede probleem van het vragen van een herstelbeslissing is dat de verdachte die een herstelbeslissing vraagt tussen wal en schip komt. De termijn voor het instellen van het cassatieberoep loopt al, wanneer een herstelbeslissing wordt gevraagd. In het geval dat het hof veertien dagen ná het wijzen van het arrest besluit om niet te gaan herstellen, geraakt de verdachte (dan veroordeelde) tussen wal en schip. Tegen een dergelijke weigering staat geen beroep in cassatie open. Een executieprobleem volgt dan. Derhalve is het dienstig en begrijpelijk om – in weerwil van ’s Hogenraads visie – tóch cassatie in te stellen voor de zekerheid. Eventueel ligt de oplossing in de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen ten behoeve van het veiligstellen van de termijn, waarna gevraagd wordt om een herstelarrest. Indien het herstelarrest wordt gewezen (naar de zin van de verdediging) dan ligt het voor de hand om beroep in cassatie in te trekken. Mocht er dan tóch een middel van cassatie worden voorgesteld die de klacht bevat dat ’s hofs strafoplegging berust op een misslag, dan is met het wijzen van het herstelarrest thans feitelijke grondslag aan het middel komen te ontvallen.
De visie van de Hoge Raad dat gevallen als onderhavige zich bij uitstek lenen voor het vragen van een herstelarrest, behoeft mijns inziens nuancering. De visie is nu té zwart-wit, gelet op het belang dat de verdachte kan hebben bij het ‘rekken’ en het gevaar om tussen wal en schip te geraken.
