Hetzelfde feit (ne bis in idem): Strafvervolging & bestuurlijke boete

Hoge Raad 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222 Tussen 13 september 2011 en 20 oktober 2011 zijn meerdere observaties (door de SIOD) verricht bij twee marktkramen van de verdachte. Daarbij is geconstateerd dat twee personen werkzaamheden voor de verdachte verrichtten terwijl zij niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning en zij zich wederrechtelijk in Nederland bevonden. Op 23 april 2012 heeft de Arbeidsinspectie aan de verdachte twee boetes van € 4000 opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2 jo. artikel 18 Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Dit omdat hij voornoemde personen had tewerkgesteld zonder dat zij beschikten over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Nu deze personen zich eveneens illegaal in Nederland bevonden, is de verdachte vervolgens gedagvaard bij de politierechter.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de toetsing of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv zien, de in de tenlastelegging respectievelijk het boeterapport omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de feiten niet onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden wettelijke omschrijvingen strekken, en (ii) de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten is gesteld, in welke maxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlastelegging en het boeterapport niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394).

Het primair tenlastegelegde art. 197a, tweede lid, Sr houdt in het verbod om een ander uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of een van de andere in art. 197a Sr genoemde landen, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk is. Het subsidiair tenlastegelegde art. 197b Sr (in verbinding met art. 197c Sr) houdt in het verbod om een ander die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid te doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Art. 2 Wav houdt in het verbod een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Bij de art. 197a en art. 197b Sr - waarin gedragingen zijn omschreven die als misdrijven strafbaar zijn gesteld - gaat het, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 15 weergegeven wetsgeschiedenis, om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. Art. 2 Wav strekt, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 14 weergegeven wetsgeschiedenis, tot het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en concurrentievervalsing.

In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden regelingen strekken als het verschil in de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.