Gerechtshof Amsterdam 27 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4884

De verdachte wordt verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan rechtspersonen die onjuiste aangiften omzetbelasting hebben ingediend, geld hebben witgewassen en gebruik hebben gemaakt van valse inkoopfacturen zodat Bedrijf 13) te lage invoerrechten en antidumpheffing kon betalen.

Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het feitelijk leidinggeven aan de door de rechtspersonen verrichte verboden gedragingen dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersonen een strafbaar feit hebben begaan. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

In de onderhavige zaak leidt een en ander tot het navolgende oordeel. Niet ter discussie staat dat door Bedrijf 14, Bedrijf 2), Bedrijf 3) en Bedrijf 4) onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en dat Bedrijf 1, Bedrijf 3 en Bedrijf 4 daarnaast valse facturen hebben ingediend die als basis dienden voor de berekening van invoerrechten en antidumpheffing van Bedrijf 13. De verplichting correcte aangiften omzetbelasting te doen en juiste facturen te gebruiken is een verplichting van de belastingplichtige en dus van deze rechtspersonen. De handelingen waardoor niet aan deze verplichtingen is voldaan vallen binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersonen, zijn daaraan dienstig geweest en de rechtspersonen vermochten erover beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden. Geconcludeerd kan aldus worden dat Bedrijf 1, Bedrijf 2, Bedrijf 3 en Bedrijf 4 strafbare gedragingen hebben verricht.

Vervolgens is de vraag of de verdachte aan voornoemde strafbare gedragingen van deze rechtspersonen feitelijk leiding heeft gegeven.

Uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 kan worden afgeleid dat feitelijk leidinggeven vaak zal bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Uit het arrest van 19 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9097 blijkt dat hiervan sprake kan zijn indien de verdachte, hoewel deze bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen, dergelijke maatregelen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze verboden gedragingen zich zullen voordoen.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven jurisprudentie beantwoordt het hof de vraag of de verdachte aan de strafbare gedragingen van de rechtspersonen feitelijk leiding heeft gegeven bevestigend, daarbij in aanmerking nemend dat:

de verdachte samen met persoon anderen heeft benaderd om voornoemde rechtspersonen op hun naam te laten zetten;
de verdachte zorgde voor de inkoop en exploitatie van de door voornoemde rechtspersonen gedreven bedrijven, met name van Bedrijf 3, terwijl persoon de administratie van de bedrijven verzorgde;
de verdachte heeft verklaard dat persoon en hij alles samen deden en bespraken;
de verdachte wist dat er al jarenlang met die administratie werd gesjoemeld, in de zin dat in ieder geval sinds 2011 tot in 2017 niet de volledige BTW werd afgedragen omdat aan de Belastingdienst bij elke aangifte een lagere omzet werd opgegeven;
de verdachte in China met de directeur van Bedrijf 13 de afspraak heeft gemaakt Bedrijf 13 behulpzaam te zijn bij het omzeilen van de antidumpheffing en hij bij terugkomst tegen persoon heeft gezegd dat ze met lage inkoopfacturen gingen werken voor Bedrijf 13 ;
de verdachte wist dat Bedrijf 14, Bedrijf 3 en Bedrijf 4 lage inkoopfacturen stuurden naar Bedrijf 13, en
de verdachte aan persoon toestemming heeft gegeven voor het opnemen van een groot geldbedrag van de bankrekening van Bedrijf 4 dat afkomstig was van Bedrijf 13.

De verdachte en persoon waren gezamenlijk als feitelijke bestuurders van de rechtspersonen verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen de rechtspersonen. Weliswaar hadden zij ieder hun eigen rol, maar dat ontslaat hen niet van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een juiste administratie en daarop gebaseerde belastingaangiften. persoon heeft als administrateur van de rechtspersonen onjuiste aangiften omzetbelasting ingediend omdat zij wilde voorkomen dat de rechtspersonen failliet zouden gaan. Met het geld dat werd bespaard op de omzetbelasting werden vervolgens schulden van de rechtspersonen betaald en voorzagen de verdachte en persoon in hun levensonderhoud. De verdachte was hiervan op de hoogte maar heeft geen maatregelen getroffen ter voorkoming en/of beëindiging van deze strafbare gedragingen, terwijl hij dat als feitelijk medebestuurder van de rechtspersonen had kunnen doen en ook had moeten doen. De verdachte heeft zodoende bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze verboden gedragingen zich zouden voordoen en daarmee feitelijk leidinggegeven aan de door de rechtspersonen begane strafbare feiten.

Ten aanzien van het opzettelijk gebruik maken van valse inkoopfacturen die ten grondslag lagen aan de berekening van invoerrechten en antidumpheffing (zaak B feit 1 primair) geldt dat de verdachte niet alleen wetenschap had van de strafbare gedraging, maar hij deze ook zelf heeft geïnitieerd. Hij is immers naar China gegaan, leerde aldaar over de mogelijkheid om lage inkoopfacturen te gebruiken om invoerrechten en antidumpheffing te omzeilen, heeft de afspraak gemaakt met de directeur van Bedrijf 13 en heeft vervolgens tegen persoon gezegd dat zij op deze wijze voor Bedrijf 13 gingen werken. De verdachte heeft hiermee een zodanige bijdrage geleverd en initiatief genomen dat dit heeft geleid tot de verboden gedraging en daarmee geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.

Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat voor de overtuiging mede van belang is wat de verdachte heeft verklaard in getapte gesprekken. Weliswaar zijn die uitingen achteraf gedaan, maar zij kunnen wel bijdragen aan het bewijs van verdachtes wetenschap en intenties ten tijde van het ten laste gelegde. De verdachte heeft daarin namelijk uit eigen beweging dingen gezegd waaruit het hof afleidt dat hij aan de ten laste gelegde feiten heeft bijgedragen. Zo heeft de verdachte onder meer verklaard “toen zijn we gaan frauderen” en heeft hij gezegd dat het niet erg was dat de commissie voor het vervalsen van de inkoopfacturen voor Bedrijf 13 laag was omdat zij “al de BTW” hadden.

De in de tenlastelegging genoemde aangiften omzetbelasting (zaak A, feit 1) en inkoopfacturen (zaak B,

feit 1) vinden hun basis in het dossier. Dit geldt ook voor het aantal inkoopfacturen. Bij de verdachte en persoon, maar ook bij Bedrijf 13, zijn veel “setjes” valse en juiste facturen aangetroffen. Weliswaar zijn niet altijd beide versies aangetroffen en is soms uitsluitend de betaling van Bedrijf 13 aan de bedrijven van de verdachte teruggevonden, maar het hof gaat er met de rechtbank – gelet op de modus operandi die

bij alle inkoopfacturen hetzelfde was – vanuit dat elke door Bedrijf 13 gedane betaling en elke juiste inkoopfactuur is gebaseerd op een valse inkoopfactuur. Het aantal van 395 (de 398 ten laste gelegde facturen minus de drie facturen waarvoor in eerste aanleg is vrijgesproken) kan daarom worden bewezen zonder dat al die facturen afzonderlijk, met nummer, in de tenlastelegging zijn opgenomen.

Het hof acht dan ook bewezen het in zaak A onder 1 primair en 2 primair, en in zaak B onder 1 primair ten laste gelegde op de wijze als hierna vermeld. Vanwege het structurele karakter hiervan, acht het hof tevens bewezen dat de verdachte van het medeplegen van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.

Ook acht het hof bewezen hetgeen de verdachte in zaak B onder 3 ten laste is gelegd.

Bewezenverklaring

Het in zaak A onder 1 primair bewezen verklaarde levert op: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Het in zaak A onder 2 primair bewezen verklaarde levert op: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van gewoontewitwassen.
Het in zaak B onder 1 primair bewezen verklaarde levert op: feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst en het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, afleveren of voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.
Het in zaak B onder 3 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Gevangenisstraf voor de duur van 37 maanden.
Ontzetting van de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep van statutair bestuurder, feitelijk bestuurder of vennoot van enig rechtspersoon als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht, voor de duur van 5 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.