Hoge Raad 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 juli 2012 verdachte veroordeeld tot een werkstraf 200 uren wegens medeplegen van afpersing en medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren.

Het Hof heeft onder het opschrift 'medeplegen' het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte niet als medepleger van het ten laste gelegde feit kan worden aangemerkt doch hoogstens als (niet ten laste gelegde) medeplichtigheid. De raadsman heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de verdachte niet wist van de plannen van de daders en dus geen opzet heeft gehad op het strafbare feit. Voorts heeft de verdachte zich, alle omstandigheden in aanmerking genomen, voldoende gedistantieerd.

Anders dan de raadsman en met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte als medepleger van het ten laste gelegde feit kan worden aangemerkt. Het hof overweegt hiertoe het volgende:

Voor medeplegen van een strafbaar feit is vereist dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokken personen, gericht op de totstandkoming van het delict. Daarnaast moet de van medeplegen verdachte persoon aan de totstandkoming van het delict een wezenlijke bijdrage hebben geleverd.

Daarbij is niet doorslaggevend dat de van medeplegen verdachte persoon ook een daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf moet hebben verricht; ook een andere rol kan leiden tot de conclusie dat de verdachte een wezenlijke bijdrage aan de voltooiing van het delict heeft geleverd.

Uit de verklaringen van de medeverdachte [betrokkene 3] en de verdachte blijkt het volgende.

Verdachte heeft enige dagen voor de overval aan de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] balletjespistolen geleverd die hij vanuit Turkije had meegenomen. Deze [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben daarop aan de verdachte verteld dat zij van plan waren om met deze balletjespistolen iemand te gaan beroven. In eerste instantie heeft verdachte gezegd dat hij hier niet aan mee wilde doen, maar toen de medeverdachten zeiden dat hij alleen maar bij de scooters hoefde te blijven, heeft hij met het plan ingestemd.

Op de avond van de overval is de verdachte met zijn mededaders rondjes gaan rijden, naar eigen zeggen 'om te kijken of er iemand was om te beroven'. In de Haarlemmerhout zijn de verdachten bij een bank gestopt waar de latere slachtoffers op zaten. Nadat de verdachten enige tijd met de jongens hadden gepraat en verdachten het er over eens waren dat deze jongens het slachtoffer zouden worden, hebben de twee medeverdachten de jongens met de balletjespistolen bedreigd en ze goederen afhandig gemaakt. De verdachte stond op dat moment op ongeveer vijf meter afstand bij de scooters te wachten. Na het feit zijn de drie verdachten op de twee scooters weggereden.

Aldus is de verdachte met de wetenschap dat er een plan was om een overval te plegen, op 22 juli 2008 tezamen met zijn medeverdachten bewust op zoek gegaan naar een geschikt slachtoffer. Tijdens de overval is de verdachte naast de scooters, op ongeveer vijf meter van de slachtoffers blijven staan, zodat van zijn lijfelijke aanwezigheid een zekere mate van dreiging uitging. Hoewel de verdachte kort voor de beroving heeft gezegd dat hij toch niet (meer) wilde meedoen, heeft hij zich op dat moment op geen enkele wijze gedistantieerd, hoewel hij daartoe meerdere mogelijkheden heeft gehad, bijvoorbeeld door te trachten [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te weerhouden van de uitvoering van de voorgenomen overval dan wel door de slachtoffers te waarschuwen dan wel door nog op een moment voordat de uitvoering van de overval een aanvang zou nemen, zich te begeven op geruime afstand van de plaats waar de op handen zijnde overval zou moeten plaatsvinden. Door tezamen met de andere twee overvallers te komen en vervolgens - ondanks zijn inmiddels ontstane bedenkingen - te blijven versterkte de verdachte met zijn aanwezigheid de dreiging die van de overvallers uitging.

Gelet op het bovenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat tussen de verdachte en zijn mededaders sprake is geweest van een dermate nauwe en bewuste samenwerking dat de verdachte als medepleger van het strafbare feit kan worden aangemerkt. Het verweer wordt om die reden verworpen."

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het "medeplegen".

Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwing

De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).

In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR: 2013:132, NJ 2013/407).

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL: HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap). Het valt overigens op dat het openbaar ministerie bij het tenlasteleggen van commune en andere niet-economische strafbare feiten - in vergelijking met economische delicten - vaker gebruik lijkt te maken van (soms ingewikkelde) deelnemingsconstructies dan van het meer geëigend lijkende functionele daderschap. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481 met betrekking tot de verkoop van hennepplanten door de eigenaar van een growshop).

Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen brengt mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen. Als het openbaar ministerie evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.

Beoordeling Hoge Raad

Mede gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het Hof zijn oordeel dat te dezen geen sprake is van (niet tenlastegelegde) medeplichtigheid maar van "medeplegen", onvoldoende gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking genomen

(a) dat het Hof kennelijk vooral betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat van verdachtes "lijfelijke aanwezigheid een zekere mate van dreiging uitging" en de omstandigheid dat "hij zich op dat moment op geen enkele wijze [heeft] gedistantieerd, hoewel hij daartoe meerdere mogelijkheden heeft gehad", en

(b) dat het Hof tevens als vaststaand heeft aangenomen dat de verdachte (i) "in eerste instantie heeft gezegd dat hij [aan de beroving] niet mee wilde doen maar toen de medeverdachten hadden gezegd dat hij alleen maar bij de scooters hoefde te blijven, met het plan heeft ingestemd" en (ii) tijdens de beroving daadwerkelijk op enige afstand bij de scooters is blijven wachten.

Hetgeen het Hof in dit verband voor het overige heeft vastgesteld, leidt niet tot een ander oordeel.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.