Hoge Raad 3 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1349

De Verdachte is vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en voor (subsidiair) “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“Het hof is van oordeel dat het door Verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt nog in het bijzonder het volgende.

Aangever was ten tijde van het delict tachtig jaar en Verdachte was destijds zijn buurman. Aangever heeft verklaard dat hij af en toe bij Verdachte mocht eten en dat Verdachte ook had aangeboden boodschappen voor aangever te doen. Verdachte betaalde dan met de pinpas en pincode van aangever. Nadat Verdachte boodschappen voor hem had gedaan, kreeg hij de bankpas en de boodschappen weer terug. Op een gegeven moment kwam aangever niet meer buiten, omdat hij last had van zijn been. Verdachte biedt dan aan om alles voor hem te regelen. Aangever heeft aangegeven dat hij zelf nooit meer geld van zijn rekening haalde, omdat hij naast de boodschappen die gehaald werden niets meer nodig had en hij vanwege zijn mobiliteitsklachten nog maar sporadisch buiten kwam. Aangever deelt mede na 8 juni 2015 niet meer te hebben gepind. Het hof stelt op basis van zich in het dossier bevindende bankafschriften vast dat met de pinpas van aangever in de periode van 9 juni 2015 tot en met 22 januari 2016 een bedrag van €16.480 is gepind. Aangever heeft op 13 februari 2016 verklaard dat uit financieel onderzoek door zijn broer is gebleken dat aangever zijn spaargeld kwijt is en hij een schuld heeft van zeker €5000.

Door de verdediging is aangevoerd dat Verdachte geld pinde, waarna hij boodschappen voor Verdachte kocht en het overgebleven geld (en de boodschappen) aan aangever teruggaf. Verdachte heeft over de wijze waarop hij de boodschappen zou hebben betaald, echter anders en wisselend verklaard. Zo verklaart Verdachte bij de politie dat hij de boodschappen van aangever in de winkel met de pinpas betaalde. Bij de politierechter verklaart Verdachte dat hij geld voor aangever opnam, het geld vervolgens in contanten aan hem afstond en dat hij daarop geld van aangever kreeg om spullen en eten te kopen. Deze inconsistentie doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van Verdachte omtrent de besteding van het door hem gepinde geld.

Het is het hof opgevallen dat de partner van Verdachte niet eensluidend over de door Verdachte geschetste gang van zaken heeft verklaard. Ook dat doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van verdachte. Het hof heeft daarentegen geen twijfel over de betrouwbaarheid van hetgeen aangever heeft verklaard. Aangever heeft zijn verklaring onderbouwd met relevante stukken. Het hof acht de verklaring van aangever authentiek. Die verklaring is bruikbaar voor bewijs.

Het hof stelt allereerst vast dat het scenario van Verdachte wordt weersproken door het bewijs, te weten de andersluidende betrouwbaar geachte verklaring van aangever. Het hof acht het bovendien volstrekt onaannemelijk dat aangever, die hoogbejaard en niet mobiel was, in een periode van bijna zeven maanden (voor zichzelf) een contant bedrag van meer dan zestienduizend euro zou hebben besteed. Het hof heeft hierbij ook gelet op het reguliere bestedingspatroon in de periode voorafgaand aan de bemoeienis van Verdachte met aangever, zoals dat uit de in het dossier gevoegde bankafschriften blijkt. Het hof heeft gezien dat de politierechter op dit punt heeft overwogen dat de door Verdachte geschetste gang van zaken, als zou de Verdachte in een periode van ongeveer 8 maanden telkens op verzoek of met medeweten en toestemming van benadeelde een lange reeks van geldopnames hebben gedaan, telkens met het oog op de afdracht daarvan aan benadeelde, op zichzelf genomen dermate buitenissig is, dat zonder nadere onderbouwing of toelichting daaraan vanwege ongeloofwaardigheid aan voorbij wordt gegaan. Het hof is van oordeel dat de politierechter een juiste afweging heeft gemaakt.

Het hof acht alles afwegende het door de verdediging geschetste alternatieve scenario dan ook niet aannemelijk.”

Middel

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op een eerlijk proces de verklaringen van benadeelde voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van die, inmiddels overleden, getuige niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Beoordeling Hoge Raad

Uit de stukken blijkt dat de raadsman van de Verdachte bij tijdig ingediende appelschriftuur van 8 oktober 2018 heeft verzocht benadeelde als getuige te horen.

Het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep houdt als mededeling van de voorzitter in dat benadeelde inmiddels is overleden. Dat proces-verbaal houdt verder in dat de raadsvrouw van de Verdachte daar het volgende naar voren heeft gebracht:

“Uit de bankafschriften blijkt dat er geld is opgenomen maar er zijn geen camerabeelden waaruit blijkt dat het mijn cliënt was die al die bedragen opnam.

Cliënt kocht boodschappen met de bankpas van benadeelde. Daar had hij toestemming voor. De wederrechtelijkheid staat niet vast. Er ligt alleen een verklaring van aangever. Er is een vrij lange periode van geldopnames. Het is niet aannemelijk dat benadeelde daar geen inzage in heeft gehad en niet zag dat dit was gebeurd. Er is onvoldoende bewijs dat alle bedragen door cliënt zijn opgenomen. Cliënt heeft geen buitensporige uitgaven gedaan. De verdediging heeft geen mogelijkheid gehad om aangever te horen en nu benadeelde is overleden kan dat ook niet meer.

Het is niet uitgesloten dat benadeelde zelf opnames heeft gedaan. Hij kreeg elke keer bankpas terug.

Ik bepleit dan ook om cliënt vrij te spreken en de vordering van de benadeelde partij af te wijzen.”

In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.)

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de Verdachte van die verklaring. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.)

Het hof heeft vastgesteld dat de getuige is overleden voorafgaand aan de behandeling van de zaak op de terechtzitting in hoger beroep. Het hof heeft de eerder door benadeelde afgelegde verklaring gebruikt voor het bewijs en heeft er daarbij blijk van gegeven de betrouwbaarheid van die verklaring te hebben onderzocht in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting van die verklaring door de verdachte.

Het hof heeft allereerst overwogen dat de verklaring van benadeelde steun vindt in de bij zijn aangifte gevoegde bankafschriften (bewijsmiddel 2) en het proces-verbaal van bevindingen, dat inhoudt dat in de bewezenverklaarde periode van ongeveer acht maanden voor in totaal een bedrag van €16.480 is gepind van de rekening van benadeelde (bewijsmiddel 3).

Het hof heeft daarnaast erop acht geslagen dat de Verdachte de verklaring van benadeelde heeft betwist en dat namens hem naar voren is gebracht dat hij het betreffende bedrag met toestemming van benadeelde heeft opgenomen, waarbij een deel van het geld is besteed aan boodschappen ten behoeve van benadeelde en een ander deel contant aan benadeelde is afgedragen. Het hof heeft geoordeeld dat dit alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat het onaannemelijk is dat benadeelde in een periode van zeven maanden een bedrag van ruim €16.000 (voor zichzelf) zou hebben besteed, waarbij het hof niet alleen in aanmerking heeft genomen (i) het reguliere bestedingspatroon van benadeelde in de periode voorafgaand aan de bemoeienis van Verdachte met aangever, zoals dat uit de in het dossier gevoegde bankafschriften blijkt, maar ook (ii) de wisselende en inconsistente verklaringen van de Verdachte over de wijze waarop hij de boodschappen zou hebben betaald, en (iii) de omstandigheid dat de partner van de Verdachte niet eensluidend over de door de Verdachte geschetste gang van zaken heeft verklaard.

Gelet op dit alles getuigt het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat – ook al heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad om benadeelde te ondervragen – de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Het cassatiemiddel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.