Hoge Raad 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1137

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod (feit 1, tweede alternatief) en witwassen, meermalen gepleegd (feit 4).

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. De motivering zou met name tekortschieten doordat is afgeweken van een aantal uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zonder dat het hof inzicht zou hebben gegeven in de redenen die tot afwijking van die standpunten hebben geleid. In de toelichting op het middel worden vier klachtonderdelen geformuleerd. Voorafgaand aan de bespreking daarvan geef ik de bewezenverklaring onder 4, de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen en bewijsoverweging alsmede delen van de bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota weer.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352 heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak over het bestanddeel “afkomstig is uit enig misdrijf”, zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen (art. 420bis e.v. Sr), als volgt samengevat:

“2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”

Blijkens de overweging heeft het Hof geoordeeld dat de daarin vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft omgezet die – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig zijn en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft voor de herkomst van het geld.

Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat in de bewezenverklaarde periode op drie bankrekeningen waarvan de verdachte gebruikmaakte, diverse contante stortingen zijn gedaan tot een bedrag van meer dan € 300.000,-. Voorts heeft het Hof met betrekking tot de in de bewezenverklaring vermelde periode vastgesteld dat uit de belastingaangiften van de verdachte en zijn echtgenote over 2008 tot en met 2012 niet blijkt van inkomsten, noch van inkomsten uit vermogen, noch inkomen uit dividenden alsmede dat in die belastingaangiften met betrekking tot verdachtes echtgenote een relatief laag inkomen is opgegeven waaruit, naar het oordeel van het Hof, de contante stortingen niet kunnen worden verklaard. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat over de jaren 2013 en 2014 geen relevante gegevens bekend zijn over het verzamelinkomen inkomstenbelasting terwijl evenmin uit de administratie/jaarrekeningen van de ondernemingen die aan verdachtes echtgenote kunnen worden gelieerd, is gebleken van salaris en/of dividendinkomsten.

Met betrekking tot hetgeen namens de verdachte is aangevoerd ter zake van door hem uit legale bron (i) voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode verworven grote geldbedragen die de verdachte al dan niet zelf contant heeft bewaard en die nadien zijn aangewend voor stortingen op de hiervoor vermelde bankrekeningen, (ii) gedurende de bewezenverklaarde periode ontvangen bedragen op de in de bewezenverklaring vermelde bankrekeningen, in het bijzonder ING [rekeningnummer 2] , die door de verdachte zijn opgenomen en nadien kennelijk weer zouden zijn teruggestort op die bankrekening, en (iii) aan ondernemingen onttrokken gelden die kennelijk eveneens later op in de bewezenverklaring vermelde bankrekening(en) zijn gestort, heeft het Hof vastgesteld dat het verloop van die contante geldstromen niet uit enige administratie of document blijkt, terwijl de verdachte – niettegenstaande zijn toezeggingen daartoe – niet door middel van een overzicht van gegevens dan wel anderszins dat verloop heeft onderbouwd of inzichtelijk heeft gemaakt. Voor zover het gaat om de verkoop van beeldjes en sloopgoud alsmede de ontvangst van pachtinkomsten vanaf augustus 2013 heeft het Hof ten gunste van de verdachte wel aangenomen dat hieruit een relatief gering deel van de contante stortingen kan worden verklaard.

Op grond van één en ander heeft het Hof geoordeeld dat, behoudens de verkoop van beeldjes en sloopgoud alsmede de ontvangst van pachtinkomsten, de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van de contante stortingen en dat mede gelet daarop de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen onmiddellijk of middellijk uit misdrijf afkomstig zijn.

Het middel klaagt allereerst over de vaststelling van het Hof dat “er (...) vanaf 2008 kennelijk geen vermogen was” en voert daartoe aan dat het Hof aldus is voorbijgegaan aan hetgeen de verdachte onder overlegging van bescheiden heeft gesteld omtrent de gelden die legaal zijn verkregen voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode en die nadien zijn aangewend voor stortingen op de in de bewezenverklaring vermelde bankrekeningen.

In de vaststellingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat met het enkel aanwijzen van de legale verkrijging van gelden door de verdachte in een tijdvak (ruim) voor de aanvang van de bewezenverklaarde periode niet een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring is gegeven dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen die tijdens de bewezenverklaarde periode contant zijn gestort niet van misdrijf afkomstig zijn, en dat ook anderszins niet de aanwezigheid van (legaal) vermogen bij aanvang van de bewezenverklaarde periode is gebleken waaruit deze contante stortingen (kunnen) worden verklaard.

Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat, enerzijds, administratie of documentatie ontbreekt terwijl de verdachte geen nadere onderbouwing of toelichting heeft gegeven met betrekking tot contante geldstromen leidend tot contante stortingen op de in de bewezenverklaring vermelde bankrekeningen en dat, anderzijds, uit de resultaten van het onderzoek naar, kort gezegd, de fiscale aangiftes door de verdachte en zijn echtgenote over de bewezenverklaarde periode, naar voren komt dat de verdachte daarin telkens geen vermogen heeft opgegeven en dat ook overigens niets is verantwoord met betrekking tot “kennelijk tussen de fiscale peildata opduikende en weer verdwijnende contante vermogens”, zodat aangenomen moet worden dat er vanaf 2008 geen (legaal) vermogen was waaruit de contante stortingen kunnen worden verklaard. Gelet hierop is het voornoemde oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Het middel klaagt voorts dat het Hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan hetgeen namens de verdachte is aangevoerd – ter verklaring van de herkomst van de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen – omtrent (a) het doen van stortingen op de in de bewezenverklaring vermelde bankrekeningen van contante gelden die daaraan voorafgaand waren opgenomen van diezelfde rekeningen en welke opnames ten dele ook verband houden met op die bankrekeningen door derden overgemaakte gelden, en (b) stortingen van contante gelden die daaraan voorafgaand waren onttrokken aan ondernemingen van de verdachte en/of zijn echtgenote.

Ook deze klacht faalt, nu de redenen die ertoe hebben geleid dat het Hof is afgeweken van hetgeen omtrent deze stortingen is aangevoerd, besloten liggen in de – hiervoor onder 2.5 samengevat weergegeven – overwegingen van het Hof over het niet inzichtelijk geworden verloop van de contante geldstromen voorafgaand en ook tijdens de bewezenverklaarde periode, op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen niet van misdrijf afkomstig zijn.

Het middel faalt in zoverre.

Conclusie AG: anders

In het eerste klachtonderdeel betoogt de steller van het middel dat het hof er ten onrechte van uit is gegaan dat de verdachte bij aanvang van de tenlastegelegde periode niet over enig vermogen beschikte. Gememoreerd wordt dat de verdediging heeft gewezen op de verkoop van twee panden, de winst op een pokertoernooi, diverse winsten uit onderneming, schadevergoedingen en een uitkoopbedrag. Gesteld wordt daarbij dat van vrijwel alle hierboven genoemde posten stukken in het geding zijn gebracht waaruit kan worden afgeleid dat die bedragen ook daadwerkelijk door de verdachte zijn ontvangen. Uit de bewijsoverwegingen zou volgen dat het hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de aangiften inkomstenbelasting, en eigenlijk geen oog heeft gehad voor de mogelijkheid dat de door de verdachte genoemde bedragen ten onrechte niet aan de Belastingdienst zijn opgegeven als vermogen in box 3. In ieder geval zou de vaststelling van het hof dat op geen enkele wijze concreet en min of meer verifieerbaar is gemaakt wat de herkomst van de gestorte bedragen is geweest, niet begrijpelijk zijn. En het passeren van de stelling dat een groot deel van de contante gestorte bedragen afkomstig is van inkomsten van vóór de tenlastegelegde periode met slechts een verwijzing naar aangiften inkomstenbelasting zou onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn.

Het hof heeft geoordeeld dat er geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen de in de tenlastelegging opgenomen gestorte bedragen en bepaalde door de verdachte begane misdrijven. Met het oog op die situatie heeft Uw Raad in HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352 eerdere rechtspraak inzake het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen als volgt samengevat:

‘2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.’

De verdachte in die zaak, een fiscaal jurist die in Nederland in loondienst heeft gewerkt bij [C] , was veroordeeld wegens het witwassen van geldbedragen van in totaal € 90.000,- waarmee een boot was aangeschaft. In dit arrest overwoog Uw Raad dat ’s hofs oordeel dat de verdachte geen concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring had gegeven over de herkomst van de geldbedragen, niet zonder meer begrijpelijk was, ‘nu de verdachte met een concrete verwijzing naar zijn inkomsten uit arbeid heeft gesteld dat de geldbedragen een legale herkomst hadden’. En dat werd niet anders ‘door de vaststelling van het Hof dat de verdachte, ondanks een door hem gedane toezegging, geen relevante stukken heeft overgelegd, nu die enkele omstandigheid niet afdoet aan de door de verdachte gegeven verklaring en de mogelijkheid daarnaar nader onderzoek te doen.’ Mede gelet op hetgeen het hof in zijn overwegingen overigens had vastgesteld, was de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de geldbedragen ‘afkomstig waren uit enig misdrijf’, niet toereikend gemotiveerd.

De verklaring die de verdachte in de onderhavige strafzaak heeft gegeven voor de stortingen vertoont enige verwantschap met de verklaring die meebracht dat de bewezenverklaring in HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352 niet toereikend was gemotiveerd. Wat betreft verifieerbaarheid zijn er echter wezenlijke verschillen. Salarisstroken en bonusspecificaties van een fiscaal jurist die in Nederland in loondienst heeft gewerkt bij [C] zijn voor het openbaar ministerie in beginsel te achterhalen. Als deze gegevens voor zover betrekking hebbend op de laatste jaren voor de aanschaf van de boot van € 90.000,- bekend zijn, kan de rechter de kans dat het voor die aanschaf gebruikte geld niet afkomstig is van misdrijf beter inschatten. Dat ligt bij de verklaring die in de onderhavige zaak is gegeven lastiger. Ook als duidelijk zou worden dat de verdachte op een aantal tijdstippen grote sommen geld heeft verworven, kan op basis daarvan lastig worden vastgesteld of en zo ja welke stortingen daar in de bewezenverklaarde periode (bijna zes en een half jaar) van betaald zijn. Ik neem daarbij in aanmerking dat de grootste sommen verband houden met de verkoop van twee panden in 1999 en 2001, dat over omvang en/of tijdstip van verkrijgen van veel van de andere bedragen weinig informatie wordt verschaft en dat over het vermogen waarover de verdachte aan het eind van de bewezen verklaarde periode beschikt vermoedelijk weinig duidelijkheid verkregen zal kunnen worden. Ook wat betreft de waarschijnlijkheid dat het totale bedrag door de verklaring gedekt kan worden zijn er tegen deze achtergrond en mede in het licht van de hoogte van het totaal van de gestorte bedragen verschillen.

Ook in HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1793 betwistte de verdachte de afkomst uit misdrijf van voorwerpen en stelde hij onder verwijzing naar over meerdere jaren gespaarde inkomsten dat de voorwerpen een legale herkomst hadden. Gelet hierop overwoog Uw Raad dat ‘het door het Hof bevestigde oordeel van de Rechtbank dat de ‘verdachte weigert op hem gestelde vragen te antwoorden en weigert inzicht te geven in zijn financiële uitgavenpatroon (...) of over bronnen van contant geld’ zodat het ‘bij gebreke van een legale inkomstenbron voor de door de verdachte gedane contante uitgaven (...) niet anders [kan] dan dat de verdachte gelden uit enig misdrijf (...) heeft witgewassen’, niet zonder meer begrijpelijk’ was. ’s Hofs oordeel in de onderhavige zaak houdt evenwel niet in dat de verdachte weigert inzicht te geven in zijn bronnen van contant geld. Kern van de verwerping is dat het ‘bij een bewering van de verdachte’ blijft. Daarmee gaat het hof niet voorbij aan de verklaring van de verdachte, maar geeft het aan dat het geen verifieerbare verklaring betreft.

Aarzelingen heb ik evenwel bij de wijze van onderbouwing van het oordeel van het hof dat het wat ‘de hoofdstelling van de verdachte’ betreft, ‘namelijk dat er aanzienlijke sommen geld contant werden bewaard en dat daaruit stortingen werden gedaan’, blijft bij ‘een bewering van de verdachte’. Het hof stelt vast dat de verdachte ‘over de periode van 2008 tot half 2014 geen enkel schriftelijk stuk (kan) laten zien waaruit blijkt dat er werd geadministreerd wat het verloop was van de contante geldstromen waarvan hier sprake is’. En voegt daaraan toe dat het hof op schrift ‘slechts over de inkomstenbelastingaangiften over 2008 tot en met 2012’ beschikt, terwijl daaruit blijkt ‘dat de verdachte in genoemde periode noch inkomsten, noch inkomen uit vermogen noch inkomen uit dividenden heeft opgegeven’ en zijn echtgenote ‘blijkens die aangiften een relatief laag inkomen (had) waaruit de contante stortingen waarvan hier sprake is, onmogelijk kunnen worden verklaard’. Daarmee leunt ’s hofs bewijsconstructie net als in het arrest dat ten grondslag lag aan HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352 zwaar op het niet overlegd zijn van (relevante) stukken. De gebruikte bewoordingen maken voorts duidelijk dat het hof alle stukken die zien op de periode van vóór 2008 bewust buiten beschouwing heeft gelaten.

In het vervolg van de bewijsoverweging stelt het hof vast dat door de verdachte geen (toegezegd) ‘totaal overzicht’ is verstrekt en dat afgaande op ‘de enige tot nu toe wel geproduceerde stukken afkomstig van de verdachte en diens echtgenote die zien op de ten laste gelegde periode’, de aangiften, het ervoor moet worden gehouden ‘dat er – wat er zij van contante ‘potjes’, kluisgeld of geld gestald bij vrienden in de jaren vóór 2008 – vanaf 2008 kennelijk geen vermogen was, althans niet op de peildata van de aangiften’. Deze overweging wijst erop dat het hof, nu de verdachte zijn toezegging om een totaaloverzicht te verstrekken niet is nagekomen, uitgaat van de gegevens die uit de aangiften naar voren komen. Enkel uit die aangifte wordt ook afgeleid dat eerdere ‘potjes’ etc. vanaf 2008 kennelijk niet meer bestonden.

Het komt mij voor dat het hof in de bewijsconstructie een te grote betekenis hecht aan de aangiften. De enkele omstandigheid dat de verdachte in de aangiften geen vermogen heeft opgegeven, brengt nog niet mee dat er bij een tenlastelegging van witwassen van mag worden uitgegaan dat hij (werkelijk) geen vermogen had. Het hof had de mogelijkheid van ‘potjes’, kluisgeld en geld gestald bij vrienden bij de vaststelling van het vermogen van de verdachte niet enkel op basis van de aangifte terzijde mogen stellen. Het gaat erom of daadwerkelijk van ‘potjes’ etc. sprake was, en zo ja of verifieerbaar en niet hoogst onwaarschijnlijk is dat stortingen uit die ‘potjes’ etc. zijn voldaan.

Ook het vervolg van de bewijsoverweging wijst erop dat het hof te zeer van de (papieren) werkelijkheid van de aangiftes en van het ontbreken van administratie is uitgegaan. Het hof stelt vast ‘dat de herkomst van de bedragen die contant zijn gestort in geen enkele het hof bekende administratie voorkomen, dat niets is verantwoord van de kennelijk tussen de fiscale peildata opduikende en weer verdwijnende contante vermogens’ en dat de verdachte ‘ook niets concreets heeft verklaard over de herkomst van die – kennelijke – vermogensaanwas waaruit die contante stortingen werden gedaan’. Daarmee heeft de verdachte volgens het hof ‘op geen enkele wijze concreet en min of meer verifieerbaar gemaakt wat de herkomst was van de contant gestorte bedragen.’ In het bijzonder de zin over opduikende en verdwijnende contante vermogens roept vragen op. De verdachte stelt niet dat tussen de fiscale peildata vermogens zijn opgedoken en verdwenen. Die gedachte kan alleen opkomen als de vaststelling van het vermogen puur op de aangiftes wordt gebaseerd.

Ik merk daarbij nog op dat het niet (alleen) gaat om de vraag of alle stortingen uit potjes, kluisgeld en geld gestald bij vrienden zijn voldaan. De potjes etc. zijn ook relevant als een deel van de stortingen daaruit voldaan is. Ik wijs er in dit verband nog op dat de opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden mede gebaseerd is op de omstandigheid dat de verdachte ‘zich gedurende een lange periode schuldig (heeft) gemaakt aan het witwassen van aanzienlijke geldbedragen’.

Al met al komt de motivering op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat het wat betreft de mogelijkheid dat ‘er aanzienlijke sommen geld contant werden bewaard en dat daaruit stortingen werden gedaan’ bij ‘een bewering van de verdachte’ blijft, mij niet zonder meer begrijpelijk voor. De eerste deelklacht slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.