Hoge Raad 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1012

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €228.009,61.

Middel

Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt of het Hof toepassing heeft gegeven aan het tweede dan wel het derde lid van art. 36e Sr en ook niet of aan de in die bepalingen gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan.

Voor zover het gaat om toepassing van dat tweede lid, heeft het Hof – aldus de toelichting – in het bijzonder het bedrag van het geschatte voordeel in onvoldoende mate gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Voor zover het gaat om toepassing van dat derde lid heeft het Hof – aldus de toelichting – niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarde dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Het middel klaagt niet over het door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van de post "witwassen van guldens" uit de kasopstelling.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr, luidt sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"

Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningswijze is gebezigd die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Die berekeningswijze komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)

Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene "uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten" wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarin ligt, gelet op de omstandigheid dat het Hof mede op basis van het vermelde rapport tot de schatting van dat voordeel is gekomen, besloten dat het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr. Voorts heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 36e, derde lid, Sr gestelde toepassingsvoorwaarden, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak in hoger beroep misdrijven – kort gezegd: oplichting en medeplegen van poging tot oplichting – zijn bewezenverklaard die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het Hof was derhalve niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De daarop gerichte klachten falen derhalve.

Voor zover het middel met betrekking tot de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr op de opvatting berust dat het Hof had moeten vaststellen dat is voldaan aan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, faalt het evenzeer omdat het miskent dat de vermelde bewezenverklaarde feiten zijn begaan na 1 juli 2011 en dat gelet daarop art. 36e, derde lid, Sr sindsdien niet zo een vereiste meer stelt (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105).

Conclusie AG (anders)

Begrijpt middel aldus dat het zich keert tegen schatting w.v.v. v.zv. daarin geldbedragen zijn betrokken die voorwerp zijn van het eveneens bewezenverklaarde witwassen.

6. In het licht van de toelichting begrijp ik het middel aldus, dat het zich keert tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarin geldbedragen zijn betrokken die het voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen. De steller van het middel verwijst daartoe naar rechtspraak van de Hoge Raad, die als volgt kan worden samengevat.

7. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan verschillende berekeningswijzen, waaronder de eenvoudige kasopstelling. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. De opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen is echter onjuist.

8. In de strafzaak is de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2013 – voor zover relevant – veroordeeld voor het onder parketnummer 16/701219-12 ten laste gelegde feit 3, te weten “van het plegen van witwassen een gewoonte maken.” Voor de onder datzelfde parketnummer ten laste gelegde feiten 1 “oplichting” en 2 “medeplegen van poging tot oplichting” sprak de rechtbank de betrokkene vrij. Tegen die vrijspraken heeft het openbaar ministerie (partieel) hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep strekte zich niet uit tot het onder 3 bewezen verklaarde gewoontewitwassen. Het hof heeft de betrokkene in de strafzaak bij arrest van 29 november 2013 vervolgens alsnog voor zowel de oplichting als het medeplegen van poging tot oplichting veroordeeld.

9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat “uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.” In de eenvoudige kasopstelling heeft het hof (onder meer) de post “witwassen van guldens” opgenomen, waarbij het opgenomen bedrag correspondeert met het bedrag van het in eerste aanleg bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het desbetreffende bedrag het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Het hof heeft zijn oordeel in zoverre niet nader gemotiveerd.

10. Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr, zoals dat luidt sinds 1 juli 2011. Het hof heeft zich gebaseerd op het financieel rapport, getiteld “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e 3e lid Sv”. De formulering in de bestreden uitspraak, te weten dat de betrokkene “uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten” financieel voordeel heeft genoten, sluit daarbij aan. Anders dan de steller van het middel aanvoert, heeft het hof terecht toepassing gegeven aan de bepaling zoals deze na de genoemde wetswijziging luidt. Uit het vonnis van de rechtbank in de strafzaak blijkt immers dat de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode is gelegen ná 1 juli 2011.

11. De bewezenverklaring ter zake van witwassen heeft betrekking op geldbedragen van €41.616,18 (Fl. 91.710) en €5.650. Ten aanzien van het geldbedrag van €5.650 geldt het volgende. Uit het door het hof tot het bewijs gebezigde financieel rapport blijkt dat het in beslag genomen geldbedrag van €5.650 is verbeurd verklaard en dat de waarde ervan in de eenvoudige kasopstelling buiten beschouwing is gelaten. Voor zover het middel de strekking heeft dat dit geldbedrag ten onrechte in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is betrokken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

12. Ten aanzien van het geldbedrag van €41.616,18 (Fl. 91.710) is dat anders. Dit bedrag is in de kasopstelling onder de aanhef “witwassen van guldens” opgenomen. Het hof heeft ook in dit opzicht de berekening in het financieel rapport gevolgd. In het voorafgaande stelde ik voorop dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen onjuist is. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de opvatting dat het genoemde bedrag reeds als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken omdat het voorwerp vormt van het bewezen verklaarde witwassen, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

13. Hiermee is echter nog niet alles gezegd. Ik roep ten eerste in herinnering dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in de eenvoudige kasopstelling door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van witwassen. In de tweede plaats moet worden bedacht dat het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen “en uit andere strafbare feiten” financieel voordeel heeft genoten. Deze formulering laat de mogelijkheid open dat het hof heeft geoordeeld dat het geldbedrag van €41.616,18 (Fl. 91.710) niet is aan te merken als voordeel uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen (of uit een ander bewezen verklaard feit), maar uit “andere strafbare feiten”. In die benadering zou het witwassen in de causale keten tussen feit en voordeel min of meer wegvallen. Het voordeel is in deze benadering immers al gegenereerd voordat de witwasgedragingen plaatsvinden. Cruciaal is dan wel dat de betrokkene financieel voordeel uit het oorspronkelijke feit of de oorspronkelijke feiten heeft genoten. In het kader van een eenvoudige kasopstelling kan de vraag uit welk concreet feit het voordeel is ontstaan in het midden worden gelaten.

14. De bewezenverklaring in de onderhavige zaak luidt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt:

“Feit 3

in de periode van 1 januari 2012 tot en met 20 februari 2013, te Arnhem en te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) geldbedragen en sieraden, de herkomst en de vindplaats verborgen en verhuld, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, immers heeft hij, en/of zijn mededader(s)

- (op 5 maart 2012 te Amsterdam) een bedrag van ongeveer NLG 91.710 omgewisseld bij De Nederlandsche Bank en het omgewisselde bedrag, ten bedrage van ongeveer EUR 41.616,18, laten storten op een bankrekening op naam van …, niet zijnde verdachte en zijn mededader(s), en vervolgens (steeds delen van) dit bedrag van die rekening gehaald of laten halen en (vervolgens) gebruikt ten gunste van (uitgaven van) hem, verdachte en/of zijn mededader(s), en

- (op 11 december 2012 te Arnhem) tijdens een doorzoeking van zijn, verdachtes woning, een bedrag, in totaal ten bedrage van ongeveer EUR 5.650 en sieraden op zich gedragen

teneinde te voorkomen dat dit geld en deze sieraden zouden worden gevonden tijdens voornoemde doorzoeking”.

15. De bewezenverklaring houdt aldus ook in dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, “vervolgens (steeds delen van) dit bedrag van die rekening gehaald of laten halen en (vervolgens) gebruikt ten gunste van (uitgaven van) hem, verdachte en/of zijn mededader(s)”. De bestreden uitspraak zou aldus kunnen worden gelezen, dat het hof het desbetreffende geldbedrag aanmerkt als voordeel uit andere strafbare feiten waarover de betrokkene (mede) kon beschikken en dat op de voet van art. 36e, derde lid, Sr in aanmerking is gebracht voor ontneming.11 Dat oordeel sluit aan bij het financieel rapport, waarin is vermeld dat uit onderzoek is gebleken dat “de verdachten”, waarmee wordt gedoeld op de betrokkene en de medeveroordeelde medebetrokkene, het geldbedrag van €41.616,18 (Fl. 91.710) vervolgens geheel of gedeeltelijk voor zichzelf hebben aangewend. Aldus beschouwd, zou het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. In die benadering kan immers niet worden gezegd dat het oordeel van het hof berust op de opvatting dat het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag van €41.616,18 wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt, reeds omdat het voorwerp van het bewezen verklaarde feit 'medeplegen van gewoontewitwassen' vormt.

16. Ook daarmee is evenwel de kous niet af. In de laatste benadering acht ik het oordeel van het hof dat het bedrag dat is opgenomen achter de omschrijving “witwassen van guldens” is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel in het licht van de door het hof gebezigde eenvoudige kasopstelling zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daartoe wijs ik op het volgende.

17. De eenvoudige kasopstelling betreft een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. In de eenvoudige kasopstelling die het hof in navolging van het financieel rapport heeft gehanteerd, wordt deze werkwijze gevolgd. Daartoe worden onder meer de contante stortingen en de geschatte uitgaven in de berekening betrokken.

18. De post “witwassen van guldens” is in de context van de kasopstelling een onzuiver element. Deze is opgenomen onder de uitgaven. Dat is niet zonder meer begrijpelijk. De witwashandelingen betreffen kort samengevat het omwisselen van gelden en het vervolgens gebruiken van die gelden. Niet valt in te zien dat deze gedragingen uitgaven behelzen in de zin van de eenvoudige kasopstelling. Zelfs als de storting van het bedrag op de bankrekening van een derde in het kader van het omwisselen van dat bedrag zou kunnen worden aangemerkt als een uitgave in de zin van de kasopstelling, moet worden bedacht dat uit de bewezenverklaring en de daarop geënte berekening van het voordeel volgt dat de betrokkene het geldbedrag van €41.616,18 (Fl. 91.710) vervolgens geheel of gedeeltelijk voor zichzelf heeft aangewend. Het aanwenden van gelden is aan te merken als het doen van uitgaven. Daarop hebben de overige posten in de eenvoudige kasopstelling betrekking. Daarmee liggen dubbeltellingen in de berekening van het hof besloten. Dat is in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

19. In het licht van het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof dat het bedrag dat is opgenomen na de omschrijving “witwassen van guldens” is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

20. Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.