Hoge Raad 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 juni 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 1.763.856,- en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.587.470,-.

Het openbaar ministerie heeft de ontnemingsvordering in hoger beroep op drie zaaksdossiers gebaseerd. Voor zover de ontnemingsvordering was gebaseerd op de zaaksdossiers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft het hof deze afgewezen. De ontnemingsmaatregel is opgelegd op basis van het zaaksdossier [betrokkene 3].

Middel

Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] heeft betrokken bij het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van een soortgelijk strafbaar feit, nu de verdediging niet in staat is geweest deze getuige te ondervragen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft een door de verdediging gevoerd verweer omtrent het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 3] als volgt samengevat en verworpen:

"Primair heeft de verdediging zich ten aanzien van het zaakdossier op het standpunt gesteld dat de advocaat-generaal daarin niet-ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Aan dit verweer is ten grondslag gelegd dat door het lange tijdsverloop aan de verdediging de gelegenheid is ontnomen de getuige [betrokkene 3] te bevragen waardoor van een eerlijk proces geen sprake meer is. Subsidiair zou de onmogelijkheid tot het bevragen van [betrokkene 3] tot bewijsuitsluiting van diens verklaring dienen te leiden. (...)

Het hof overweegt ten aanzien van deze verweren het navolgende.

Ten eerste is de stelling dat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen feitelijk onjuist en heeft de raadsvrouwe het ondervragingsrecht jegens [betrokkene 3] wel kunnen uitoefenen en wel op 23 juni 2004 tijdens een rogatoire commissie naar Turkije, in het kader van de ontnemingsprocedure van de rechtbank en relatief kort na de gebeurtenissen. Gedurende dit verhoor is haar slechts één vraag belet te stellen.

De rechter-commissaris heeft in een proces-verbaal van bevindingen daarover het volgende opgemerkt:

'Ten aanzien van het verloop van het verhoor wordt opgemerkt dat, nadat de officier van justitie en ik, rechter-commissaris, in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen aan de getuige, de raadsvrouw in de gelegenheid is gesteld vragen te stellen aan de getuige. Eén van de eerste door de raadsvrouw gestelde vragen, die betrekking had op de waarde van de appartementen in kwestie, werd door de waarnemend Hoofdofficier van Justitie niet toegestaan omdat de relevantie van die vraag niet werd ingezien aangezien, zakelijk weergegeven, het een Turkse civielrechtelijke kwestie betrof. Nadat door de raadsvrouw nog herhaaldelijk was gewezen op het belang van de vraag in kwestie, is door de Hoofdofficier van Justitie aangegeven dat het verhoor beëindigd zou worden. De raadsvrouw heeft zich vervolgens tot mij, rechter-commissaris, gewend met het verzoek te bewerkstelligen dat haar de gelegenheid zou worden geboden verdere vragen te stellen. Ik, rechter-commissaris, heb de raadsvrouw medegedeeld dat ik het, gelet op de stellige en een aantal malen herhaalde afwijzende reactie van de waarnemend Hoofdofficier van Justitie op de verzoeken van de raadsvrouw om deze en nog andere vragen te mogen stellen, niet opportuun achtte me met een gelijkluidend verzoek tot de Hoofdofficier van Justitie te wenden. Op verzoek van de raadsvrouw is de getuige vervolgens nog een schrijven voorgehouden en zijn hem daaromtrent nog enige vragen gesteld, hetgeen in het proces-verbaal van verhoor is gerelateerd, waarna het verhoor van de getuige is beëindigd.'

Het hof is van oordeel dat de vraag naar de waarde van de appartementen uiteraard een belangrijke vraag is in het kader van deze ontnemingszaak. De waarde van de appartementen is echter geen vraag die van de zijde van deze getuige beantwoord hoeft te worden, maar aan de hand van andere bronnen en informatie kan worden vastgesteld. Het is ook geen vraag die betrekking heeft op de eigen waarneming en ondervinding van de getuige. Het feit dat een enkele vraag is belet op dit punt, rechtvaardigt niet de conclusie dat het ondervragingsrecht niet uitgeoefend is kunnen worden.

Daarnaast merkt het hof nog op dat - even uitgaande van de juistheid van de stelling dat het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend - het feit dat de verdediging de getuige [betrokkene 3] niet (dan wel onvoldoende) heeft kunnen bevragen in het onderhavige geval zou moeten leiden tot uitsluiten van het bewijs van de verklaring, geen doel treft. De verdediging miskent dat uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, NJ 2012/649) voortvloeiende regels (dat het gebruik van een in het vooronderzoek afgelegde verklaring afkomstig van een niet-ondervraagde getuige onverenigbaar is met art. 6 lid 3 EVRM indien die verklaring niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de door verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring) niet van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL: HR:2010:BK3424 en HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898).

Maar ook wanneer uitgegaan wordt van de geldigheid van deze uit de Vidgen-jurisprudentie volgende regels in de ontnemingsprocedure behoeft in het onderhavige geval niet tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 3] te worden gekomen. De verklaring van [betrokkene 3] is immers geen "sole or decisive" bewijs, maar vindt steun in ander bewijsmateriaal waaronder de eveneens als bewijsmiddel opgenomen telefoongesprekken, de verklaringen van [betrokkene 9], de akten die omtrent de overdracht zijn opgemaakt en de kopieën van cheques die in de woning van veroordeelde zijn aangetroffen.

In het kader van de hoger beroepsprocedure is de getuige [betrokkene 3] wederom als getuige gehoord in Turkije door middel van een rogatoir verhoor. Tijdens dit verhoor heeft hij te kennen gegeven zich weinig meer te herinneren. De raadsvrouwe heeft voor dit verhoor schriftelijke vragen ingezonden. Dit wil echter niet zeggen dat niet meer gezegd kan worden dat het ondervragingsrecht niet meer kan worden uitgeoefend. In het Vidgen II-arrest (HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017: 1017) bevestigt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de getuige pas na 15 jaar is bevraagd en op veel vragen heeft geantwoord dat hij zich niets meer daarover kan herinneren, geen inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging inhoudt. Dit oordeel komt ook tot uitdrukking in eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waar is geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan niet vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, niet mee brengt dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016: 679, NJ 2016/471).

Nu in casu naar het oordeel van het hof geen inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht, behoeft geen uitsluiting van de verklaring van [betrokkene 3] als bewijsmiddel plaats te vinden, laat staan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie."

Voorts heeft het Hof ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de vraag of er sprake zou zijn van een civiele kwestie en niet van voordeel uit een strafbaar feit overweegt het hof het volgende:

De oorspronkelijke schuld bedroeg 800.000 Duitse Marken. Gezien bovenstaande bewijsmiddelen is [betrokkene 3] vervolgens in handen gevallen van een criminele groepering die woekerrentes per maand vroeg en deze ook eenzijdig verhoogde. Ook het hoofdbedrag dat verschuldigd is, wordt eenzijdig verhoogd. In bovengenoemd telefoongesprek van 10 december 1997 zegt [betrokkene 3] dat hij reeds 4 miljoen 900.000 Mark heeft betaald. Dit is een bedrag dat door [betrokkene] niet wordt weersproken. Van een normale zakelijke transactie is gezien deze reeds betaalde bedragen geen sprake. Het oorspronkelijk geleende bedrag is reeds meer dan zesvoudig terugbetaald en ook uitgaande van normale - en niet misdadige - rente-inningen is het hoofdbedrag reeds ruimschoots terugbetaald. In zijn getuigenverklaring geeft [betrokkene 3] ook te kennen dat hij overgaat tot het overdragen van het appartementencomplex in aanbouw vanwege de geuite dreigementen jegens hemzelf en jegens zijn familie.

Dat er sprake is geweest van afpersing bij de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw komt naar het oordeel van het hof ook naar voren uit het feit dat uit de verklaringen van [betrokkene 9] en [betrokkene 3] duidelijk wordt dat er geen enkele betaling jegens [betrokkene 3] tegenover heeft gestaan, noch een officiële vereffening van schulden ter hoogte van de waarde van het complex ter gelegenheid van die overdracht.

Dat [betrokkene 3] geruime tijd woekerrentes is blijven betalen en uiteindelijk een appartementencomplex in aanbouw, dat de waarde van de schulden verre overstijgt, heeft afgestaan als gevolg van dreigingen waaraan hij is blootgesteld jegens hem en zijn familie, wekt, gezien de criminele organisatie waarvan [betrokkene] uitmaakte, geen verbazing. Het hof heeft met betrekking tot de verdachte en de organisatie waar [betrokkene] deel van uitmaakte bij arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen:

'De verdachte vormde samen met anderen een criminele organisatie die in Nederland zijn weerga nauwelijks kent. De slagkracht van deze organisatie blijkt alleen al uit de omstandigheid dat de hierboven genoemde strafbare feiten zich hebben voorgedaan in een korte periode, namelijk in de periode van september 1997 tot en met februari 1998. De organisatie hield zich bezig met drugsdelicten en kende daarnaast een geweldsafdeling die zorgde voor de incasso van schulden en voor vergelding. Zolang de zaken goed verliepen, bemoeide de verdachte zich nauwelijks met de dagelijkse gang van zaken, maar bij problemen bleek zijn stem doorslaggevend te zijn. Hij had binnen de organisatie de macht de uiteindelijke beslissingen te nemen en hij had het gezag waardoor anderen aan zijn opdrachten gehoor gaven of wilden geven.

Over de persoon van verdachte zijn enkele bijzonderheden bekend geworden. Hij is buiten Nederland eerder veroordeeld wegens drugsdelicten, hij is sterk internationaal georiënteerd, ook in zijn privéleven, maar de banden met Turkije, althans met de Turkse overheid, lijken verbroken. Turkije heeft om uitlevering gevraagd en de uitlevering is toelaatbaar geacht, maar niet geëffectueerd omdat schending van mensenrechten niet uitgesloten kon worden. De verdachte, die aldus is beschermd, heeft er zelf - met schijnbaar groot gemak - niet voor teruggedeinsd rechten van anderen, inclusief het universele recht op leven, te schenden. In enkele zaken gaat het om afrekening en vergelding binnen de drugswereld, maar in de zogenaamde Kentuckyzaak werden zonder bedenkingen mensen die geheel buiten die kring vallen als slachtoffer aangewezen. Hieruit blijkt dat verdachte levens van anderen van generlei waarde acht.'

Uitgaande van deze bevindingen heeft [betrokkene 3] door zijn handelen ernstige gevolgen voor zichzelf en/of zijn familieleden voorkomen. De criminele organisatie waarvan [betrokkene] deel uitmaakte liet openstaande schulden niet onbestraft.

Anders dan de verdediging maar met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen van voldoende aanwijzingen blijkt dat door bedreigingen en intimidaties van de zijde van veroordeelde en zijn stroman in Turkije, zijn zwager [betrokkene 9] en anderen, [betrokkene 3] is gedwongen tot het afstaan van appartementen in aanbouw. Deze afdracht vindt daarmee niet langer zijn oorsprong in de onderliggende civiele geldleningsovereenkomst, maar is enkel het gevolg van de door veroordeelde al dan niet middels zijn stroman [betrokkene 9] en anderen uitgeoefende dreigingsdruk.

Deze bedreigingen en intimidaties waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan vormen daarmee een soortgelijk feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr op grond waarvan veroordeelde voordeel heeft genoten."

Art. 36e, eerste en tweede, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:

"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan."

Op de ontnemingsprocedure is art. 6, eerste lid, EVRM van toepassing (vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39). In die procedure moet derhalve zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen.

In de strafprocedure geldt dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in de strafzaak in strijd komen met art. 6 EVRM. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440.)

De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan ingevolge art. 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100.)

Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure zijn de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie - EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland), ECLI:CE:ECHR:2012: 0710JUD002935306, NJ 2012/649 - voortvloeiende regels niet onverkort van toepassing in die ontnemingsprocedure.(Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898.) Die regels hebben echter wel betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan.

Het Hof heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat door de betrokkene "bedreigingen en intimidaties" zijn begaan die een soortgelijk strafbaar feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr vormen, en dat door die bedreigingen en intimidaties [betrokkene 3] is gedwongen tot het afstaan van appartementen in aanbouw, waardoor de betrokkene een wederrechtelijk voordeel ter hoogte van een bedrag van € 1.763.856,- heeft verkregen.

Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof die aanwijzingen ontleend aan verklaringen van [betrokkene 3] en in dat verband vastgesteld dat de verdediging [betrokkene 3] zowel mondeling als schriftelijk daadwerkelijk vragen heeft kunnen stellen en ook heeft gesteld. Het daarop gebaseerde oordeel van het Hof dat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige niet heeft ontbroken en dat de verklaringen van [betrokkene 3], zonder schending van de aan de betrokkene op grond van art. 6 EVRM toekomende verdedigingsrechten, kunnen worden betrokken bij de vaststelling van een door de betrokkene begaan soortgelijk strafbaar feit als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr en de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, getuigt - gelet op hetgeen eerder is vooropgesteld - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

De klacht faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.