HR: Veroordelingen voor o.a. witwassen in Klimopzaak blijven in stand
/Hoge Raad 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:260
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 december 2012 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar wegens
- 2 primair feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd
- 4 primair, 5 primair, 7 primair, 8 primair en 9 primair telkens opleverend feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift,
- 3 primair, 6 primair en 10 primair, telkens opleverend feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van witwassen,
- 11 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek.
Namens verdachte heeft mr. M.E. Rosing, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
Middelen
De eerste drie middelen bevatten in de kern (op een nader te noemen klacht na) dezelfde klachten. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte feit 3 (primair) bewezen heeft verklaard, het tweede middel heeft betrekking op feit 6 (primair) en het derde middel op feit 10 (primair). Blijkens voornoemde middelen heeft het Hof telkens een onjuiste betekenis toegekend aan het wettelijk begrip “de werkelijke aard” dat moet worden onderscheiden van “de herkomst”, kan uit de bewijsmiddelen niet blijken dat in de onderhavige zaak iets werd verhuld, en volgt uit de bewijsmiddelen evenmin dat door [A] BV iets is voorgewend. Het eerste middel klaagt daarbij ook dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt van opzet op het verhullen.
Het vierde middel bevat met betrekking tot de feiten 3, 6 en 10, telkens primair, de klacht dat uit de het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat [A] BV (evenals haar mededader) ten tijde van de haar verweten gedragingen wist dat de genoemde geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig (voorafgaand) misdrijf.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.
De bestreden uitspraak wordt vernietigd, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. Deze wordt vermindert in die zin dat deze vijftien maanden en twee weken, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt.
Conclusie AG Vegter
10. Als gezegd zijn de middelen beperkt tot de bewezenverklaarde feiten 3 primair, 6 primair en 10 primair, die telkens zijn gekwalificeerd als feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van witwassen. De feiten zouden hebben plaatsgevonden in het kader van de ontwikkeling van een kantoortoren en een parkeergarage te Zoetermeer onder de projectnaam Hollandse Meester (feit 3), de ontwikkeling van zes kantoorgebouwen en een parkeergarage aan de Rivium Promenade te Capelle aan den IJssel onder de projectnaam Solaris (feit 6) en de ontwikkeling van een kantoortoren en een parkeergarage aan de Coolsingel te Rotterdam (feit 10). Heel kort gezegd zou [A] BV (hierna veelal aangeduid als de BV) gelden die zijn onttrokken aan het Bouwfonds hebben witgewassen door (1) op basis van valse facturen aan allerlei derden geldsommen te betalen zonder dat daar iets tegenover stond (feit 6) en (2) geld bestemd voor [betrokkene 2] op een derdenrekening van een notaris te storten, terwijl deze notaris dat geld enige tijd later doorstortte naar [betrokkene 2] (feiten 3, 6 en 10). In cassatie wordt niet bestreden dat verdachte feitelijk leiding gaf aan de gedragingen van [A] BV. Evenmin wordt bestreden dat deze BV kon beschikken over veel geld (de ‘geldpot’) dat afkomstig was van het Bouwfonds. Wel wordt in cassatie betwist dat uit de bewijsvoering valt af te leiden dat het ingestroomde geld van misdrijf afkomstig is en dat verdachte daarvan ook op de hoogte was. Dat is de kern van het vierde middel. De eerste drie middelen betreffen de uitstroom van het geld vanuit de BV in de richting van (onder meer) [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op basis van valse documenten (facturen, overeenkomsten). Er zou geen sprake zijn van het opzettelijk verhullen van de werkelijk aard en evenmin van het voorwenden van betaling op basis van de valse documenten.
11. Ik bespreek eerst de vraag of het Hof – wat onparlementair uitgedrukt – kon bewezen achten dat de instroom van het geld van Bouwfonds naar de BV crimineel was. Anders gezegd: kon het Hof bewezen verklaren dat het geld dat van het Bouwfonds bij de BV binnenkwam en vervolgens daar aanwezig was van misdrijf afkomstig was. De bewijsmiddelen zelf zijn daarover niet zonder meer overdadig, maar het Hof heeft er wel een aantal bijzondere overwegingen aan gewijd (7.3.3). Die overwegingen moeten gelezen worden met in het achterhoofd dat uit de bewijsvoering niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf en door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.
12. Het bewezen verklaarde aanvangstijdstip voor het witwassen is respectievelijk 14 december 2001 (feit 3), 1 januari 2002 (feit 6) en 17 april 2003 (feit 10). Uit de bewijsvoering moet daarom af te leiden zijn dat de BV tenminste vanaf 14 december 2001 beschikte over geld afkomstig van een misdrijf. Uit overweging 7.3.3. in het arrest van het Hof valt af te leiden dat het Hof van oordeel is dat er in de periode tussen 8 oktober 1999 en 10 december 1999 (bewezen verklaarde periode feit 4) al sprake was van van misdrijf afkomstig geld (de ’geldpot’) in de BV. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk onder meer aan de hand van de valse (fictieve) claim van [betrokkene 6] geoordeeld dat er voor de storting van het geld anders dan de verdediging in feitelijke aanleg meende (zacht gezegd) in ieder geval niet steeds een zakelijke grondslag was. Er was geen goede grond voor storting van het geld van het Bouwfonds op de rekening van de BV; integendeel de basis voor de storting (de instroom) was valsheid in geschrift. De overeenkomst op grond waarvan geld werd overgemaakt van het Bouwfonds naar de BV was zelf ook vals geworden, omdat deze mede was gebaseerd op de valse claim. Daarom kon dat bij de BV (ten behoeve van het latere leegroven; welke term verdachte hanteert, bewijsmiddel 52) ‘geparkeerde’ geld worden aangemerkt als (deels) van misdrijf afkomstig. Het lijkt er op dat de steller van het middel er niet aan wil dat ook bij het tijdelijk ‘parkeren’ van geld van de een op de rekening van een ander het geld als van misdrijf afkomstig kan worden aangemerkt als de storting geschiedt op basis van een valse overeenkomst of claim. Daarin volg ik de steller van het middel niet.
13. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, doet aan het voorgaande niet af dat volgens het Hof verdachte er aanvankelijk enige tijd niet van op de hoogte was dat dit geld van misdrijf afkomstig was. Immers, de eis dat verdachte wist dat het geld van misdrijf afkomstig was, is voor de bewezenverklaring pas relevant per 14 december 2001. Niet vereist is dat verdachte reeds bij de instroom van het geld (ver) voor 14 december 2001 het criminele karakter van het geld kende. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent (middel 4 onder 8 van de schriftuur), is het dus niet inconsistent dat volgens het Hof verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] stelden dat door [betrokkene 1] steeds plausibele verklaringen werden gegeven voor het ophogen van de projectkostenbegroting (arrest p. 25 onder 5.2.3) waarmee de steller van het middel kennelijk doelt op stichtingskostenbegroting als bedoeld in feit 4. Die plausibele verklaringen dateren van voor het moment dat verdachte wist dat het om van een misdrijf afkomstig geld ging en in ieder geval ruim voor 14 december 2001. De toelichting op het middel varieert verder op dit thema. Er wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de vaststelling dat hetgeen in de geldpot werd gestort van misdrijf afkomstig was en de (veel later aanwezige) wetenschap van verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was. Ik zie geen aanleiding daarop nader in te gaan.
14. Uit de door het Hof zogenaamde voorafgaande overweging 4.3.8 valt als oordeel van het Hof te lezen dat verdachte (en gelet op zijn positie als directeur daarmee ook de BV5) in ieder geval op 2 augustus 2000 wist dat de bij de BV gecreëerde ‘geldpot’ met Bouwfondsgelden van misdrijf afkomstig was. Dat is ruim voor 14 december 2001. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof die vaststelling mede doet op basis van het wegsluizen van gelden. Kennelijk vielen daardoor de schellen bij verdachte van de ogen. Zie in dat verband ook de bewijsmiddelen 47 en 48 waarnaar het Hof in overweging 4.3.7 kennelijk verwijst waaruit naar voren komt dat medeverdachte [medeverdachte] in december 1999/ januari 2000 merkte dat er dermate grote bedragen van Bouwfonds op de rekening van de BV werden gestort dat hij het idee kreeg dat die bedragen nooit allemaal op de rekening zouden blijven.
15. Het komt mij voor dat het vierde middel niet slaagt. Het gemotiveerde oordeel van het Hof dat het ging om van misdrijf afkomstig geld of, anders gezegd, dat de ‘geldpot’ (onder meer) gevuld was met van misdrijf afkomstig geld is onbegrijpelijk noch ontoereikend. Hetzelfde geldt voor het gemotiveerde oordeel van het Hof dat verdachte (weliswaar later) wist dat het om van misdrijf afkomstig geld ging.
16. Het eerste (feit 3), tweede (feit 6) en derde (feit 10) middel betreft de uitstroom van het geld uit de BV die door het Hof is aangemerkt als witwassen. Bij die uitstroom ging het om betalingen op basis van valse facturen en ter voldoening van valselijk opgemaakte overeenkomsten tussen de BV en [B] BV ([betrokkene 2]). In dat laatste geval werd het geld op verzoek van [betrokkene 2] te zijnen behoeve overgemaakt op een derdenrekening van een notaris en vervolgens weer op een rekening waarover [betrokkene 2] kon beschikken.
17. Bij alle drie feiten die in de middelen ter discussie worden gesteld, is tenlastegelegd (onder meer) het verhullen van de werkelijk aard en/of herkomst van het geldbedrag en vervolgens bewezen verklaard het verhullen van de werkelijke aard. Het middel spitst zich toe op de bewezenverklaarde werkelijk aard en lijkt te suggereren dat er wel sprake is van het verhullen van de herkomst, maar niet van de werkelijke aard.6 Dat laatste leidt bij mij tot een lichte 80a RO reflex, maar die zal ik weerstaan.
18. De steller van het middel wijst er overigens onder punt 14 van de toelichting op middel 1 reeds zelf terecht op dat de wetsgeschiedenis7 in een andere dan de kennelijk door hem voorgestane richting wijst. In de Memorie van Toelichting valt te lezen: “Met het verbergen of verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn).” Hij acht dit niet doorslaggevend, omdat de terminologie (“werkelijke aard”) afkomstig is uit de Europese Richtlijnen inzake het voorkomen van witwassen. De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde dat hij de uitleg van de term bij de totstandkoming van de nationale wet niet zonder meer doorslaggevend acht. Zonder verdere toelichting wat dan in de bedoelde Richtlijnen nu wordt verstaan onder de ‘werkelijke aard’ zie ik geen aanleiding op een eventuele discrepantie in te gaan. Daarvoor zou toch nodig zijn dat de steller van het middel aanwijst wat hem er toebrengt ervan uit te gaan dat de bedoelde Richtlijnen aan het begrip ‘werkelijke aard’ een eigen en beperkte betekenis geven.
19. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof gemeend dat de werkelijk aard van het geld is verhuld, waarmee is gedoeld op de omstandigheid dat betaling van het geld de nakoming van (winstdelings- of ontwikkelings)overeenkomsten en andere documenten betrof, terwijl die overeenkomsten en documenten vals waren. Inderdaad moet de steller van het middel worden toegegeven dat in de meest letterlijke zin natuurlijk de werkelijke aard van het geld zelf niet werd verhuld. De uiterlijke gedaante van het geld zelf verandert niet. De werkelijke aard van de betaling van het geld wordt verhuld en in zoverre ook de aard van dat geld. Versluierd wordt immers dat het geld niet wordt betaald op basis van de in de bewezenverklaringen bedoelde overeenkomsten en/of documenten, maar louter in opdracht en ten behoeve van anderen.
20. De middelen houden tevens in dat de gedragingen van verdachte niet kunnen worden aangemerkt als verhullen. Te inleiding wijst de steller van het middel op een tweetal passages uit de wetgeschiedenis ter adstructie van het vereiste van een zekere doelgerichtheid om te kunnen spreken van verhullen: “Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijke doelgerichtheid kunnen worden gesproken” en “De doelgerichtheid van het handelen kan worden afgeleid uit de objectieve strekking ervan (het verbergende of verhullende effect).”8
21. In het bijzonder wordt in cassatie naar voren gebracht dat het giraal overboeken van geld op de derdenrekening van de notaris niet kan worden aangemerkt als verhullen. Door het losmaken van het gestorte geldbedrag uit een (veel) groter geheel aan bij de BV aanwezig geldtegoed (de ‘geldpot’), het daarvan afzonderen en vervolgens overboeken op de derdengeldrekening is het geld beter identificeerbaar geworden, aldus de toelichting op het middel. Vervolgens wordt teruggegrepen op de hierboven geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis en wordt gezegd: “bij de enkele handeling van het storten (overboeken) kan in deze situatie nog niet worden gesproken van de voor verhullen vereiste doelgerichtheid, in het bijzonder omdat die storting (overboeking) in de context van het onderhavige geval nu juist geen verhullend effect had, doch veeleer het tegendeel bewerkstelligde (zichtbaarheid van het voorwerp als zodanig).”
22. Het navolgende brengt mij tot de conclusie dat het Hof het storten op de derdenrekening wel degelijk kon aanmerken als verhullen. Voor het verhullen van de aard van de betaling is allereerst niet vereist dat van volledige verhulling sprake is. Voldoende is dat er onzekerheid ontstaat over de aard van de betaling. Geen onzichtbaarheid van de werkelijke transactie is vereist, maar een mistgordijn is voldoende. Het Hof heeft aangenomen dat de betaling formeel ter nakoming van (valse) overeenkomsten op de derdenrekening in werkelijkheid geschiedde in opdracht en ten behoeve van [betrokkene 2]. Door de overboeking op deze wijze te doen plaatsvinden, wordt met mistflarden versluierd dat [betrokkene 2] uiteindelijk degene is die feitelijk de beschikkingsmacht over het geld heeft. Het gaat, anders dan de steller van het middel meent, ook niet alleen om de overboeking, maar om enkele handelingen in een reeks: crimineel geld wordt gestort op de rekening van de BV, vervolgens in opdracht overgeboekt op een derdengeldrekening, terwijl volgens afspraak is voorzien in verdere doorboeking ten behoeve van [betrokkene 2]. Er is zonder redelijke economische grond met geld geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken.
23. Voorts wordt nog geklaagd dat bewezenverklaard is dat de verhulling heeft plaatsgevonden door voor te wenden dat het voorwerp was (door)betaald op basis van een (valse) overeenkomst. De steller van het middel vat zijn klacht bondig als volgt samen: de betaling is daadwerkelijk conform overeenkomst, ook al is die overeenkomst vals. Er is daarom in de ogen van de steller van het middel niets voorgewend. Ik meen te kunnen volstaan met de vaststelling dat is voorgewend dat de boeking plaatsvond op basis van een geldige overeenkomst. De reden voor het opstellen van de (valse) overeenkomst was vooral gelegen in het scheppen van een mogelijkheid een titel voor overboeking te hebben door voor te wenden dat betaling plaatsvond op basis van een geldige overeenkomst. Anders dan de steller van het middel, meen ik dat de gedragingen niet afzonderlijk moeten worden bezien, maar juist in onderling verband en samenhang. Voor feit 6 primair geldt voor het voorwenden op basis van valse documenten hetzelfde als hier is betoogd voor het voorwenden op basis van de valse overeenkomsten.
24. Bewezenverklaard is dat het witwassen door de overboeking op de derdenrekening plaatsvond tussen 17 april 2003 en 4 augustus 2003. Geklaagd wordt nu dat de overboeking plaatsvond op 17 april 2003, verdachte daarna geen enkele gedraging meer heeft verricht, terwijl desondanks als einddatum van het witwassen 4 augustus 2003 is bewezenverklaard. Tot de doorboeking naar [betrokkene 2] op 4 augustus 2003 geldt: “Laat maar lekker draaien, steeds meer in die wasmasjien.”9 Door het overboeken op basis van de valse overeenkomst is een toestand in het leven geroepen die enige tijd voortduurt en blijkens de tenlastelegging kennelijk ten einde kwam door de doorboeking naar [betrokkene 2].10 Dat tijdsverloop is bij witwassen niet onbelangrijk, omdat het een bijdrage kan leveren aan de versluiering van de herkomst van het geld. Dat 4 augustus 2003 is bewezenverklaard als einddatum van de periode waarin is verhuld, is niet onjuist of onbegrijpelijk.
25. Voorts wordt nog geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het (ook in de wetsgeschiedenis verankerde) vereiste opzet op verhullen bij de rechtspersoon of haar leidinggevenden aanwezig is geweest. Deze klacht heeft de vorm van een stelling zonder toelichting en dat bemoeilijkt de bespreking van de klacht. Hierboven wees ik er al op dat het niet onbegrijpelijk is dat is bewezen dat de verdachte in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever aan de verboden gedraging wist dat het geld in de ‘geldpot’ van misdrijf afkomstig was. Ook kwam al naar voren dat het niet onbegrijpelijk is dat Hof ervan is uitgegaan dat verdachte wist dat na de storting op de derdenrekening het geld zou worden door geboekt aan [betrokkene 2] en dat zulks gebeurde in zijn opdracht en ten behoeve van hem. Gelet hierop zie ik niet in dat opzet op verhullen niet bewezen kan worden.
26. De slotsom is dat ook de eerste drie middelen falen nu de beslissing van het Hof niet ondeugdelijk, onbegrijpelijk of onvoldoende met redenen omkleed is.
27. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 21 december 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
28. De middelen falen en het vierde middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
Lees hier de volledige uitspraak.
Zie ook:
